梁根林评于欢案

　　梁根林

　　先给主持人车浩教授提个意见，有人说今天晚上的沙龙是正当防卫派的聚会，从目前进展的情况来看，出席沙龙的防卫过当派确实少了些，沙龙的对抗性因而就会弱一些，因此最好把防卫过当派召几个过来当面切磋一下。但我们的主持人是防卫过当派，最后还是由他对正当防卫派进行反击吧。

　　于欢案最终裁判结果已经出来了，不管怎么样，对于经过正当法律程序作出的二审裁判，还是应当给予充分理解和尊重。在这个前提下，我们讨论于欢案，应该在立足于于欢案、聚焦于于欢案的同时，超越于欢案，刚才几位老师的发言和观点实际上都是秉持这样的立足于于欢案、超越于欢案的思路。

　　基于相同的逻辑和思路下，我个人认为对于欢案关注应当从三个层面展开：

　　第一个层面是对于于欢案的关注应该上升到对我国《刑法》规定的正当防卫制度和我国《刑法》所保障的公民正当防卫权利的一般性思考，反思我国刑法理论特别是我国司法实践对正当防卫性质和正当防卫适用条件理解和与适用上的种种误区。

　　第二个层面是对于于欢案的关注，应当上升到对我国定罪思维模式也就是通常讲的犯罪构成理论的反思，从于欢案延伸出对定罪过程中不法和责任区分的思考。

　　第三个层面是对于欢案的关注，应当进一步上升到对刑法基本思维方法或者基本思维范式的反思，也就是对存在论思维的反思和规范论思维的建构。

　　先谈第一个层面的问题，即由于欢案引发的对正当防卫权利、正当防卫制度尤其是其所决定的正当防卫性质、适用条件的一般性思考。在这一层面上，一审判决的焦点问题主要是于欢的行为有没有防卫性质的认定，是于欢行为的防卫性质的争议。

　　而于欢案上诉期间学界、实务、舆论对于欢案的关注重点，则已经从于欢行为是不是具有防卫性质，转向了于欢行为是正当防卫还是防卫过当即防卫限度的争论。对于于欢的行为的防卫性质，二审裁判予以确认，学界也存在共识，可以说围绕着这一问题的争议基本已经解决，刚才光权教授和陈老师、兆峰大律师谈的我都赞成，不再重复。

　　现在的主要问题是对于欢的行为是否属于防卫过当存在分歧。关于于欢案行为到底是正当防卫还是防卫过当，我想我们都是局外人，没有亲历现场，不可能完全把握案件全部的真实情况，所以我们不能断言二审法院认定是防卫过当就一定错了。

　　其实，正当防卫限度的把握既取决于对案件事实的认定，也取决于刑法理论的运用和刑事政策的展开，取决于我们公权力与私权利、法秩序与法自由的价值选择。

　　如果强调公权力与法秩序，可能会倾向于限缩公民私力救济的范围。如果注重私权利与法自由，就可能会倾向于扩张公民私力救济的范围。德国对公民行使正当防卫权利的限度，就存在着类似的转向，过去强调私权利与法自由的保障，对公民正当防卫的限度就放的比较开。后来强调所谓法秩序，就开始适度限缩正当防卫的限度。

　　此外，一国的文化传统、特定时期的治与乱等具体国情等因素都可能影响到我们对正当防卫限度的理解。例如，美国公民可以合法拥有枪支，我国原则上不允许公民持有枪支，不同的国情与语境必然会对我们对正当防卫限度条件的把握产生影响。

　　尽管如此，在对正当防卫限度条件的把握这一操作层面，我还是要强调特别注意这么几点：

　　第一，对正当防卫的时间点以及这个时间点上不法侵害行为的性质、不法侵害行为的强度判断，不能拘泥于我们通常所理解的出手、反击的一刹那对方不法侵害行为的事实。

　　在于欢案中，我们当然应当主要根据第三时间段(9：50多分到10点之前)于欢拿刀捅人前讨债人的行为事实判断其不法侵害行为，但同时又必须综合考虑第一时间段(头天讨债人到于欢家里讨债，把于欢母亲苏银霞脑袋往马桶里摁的行为事实)、第二时间段(从当天下午到晚上警察出警到现场期间这些讨债人非法限制人身自由、对于欢母子进行人身侮辱、暴力推搡殴打的行为事实)，把第一、第二、第三时间段的行为事实予以综合考虑，这也就是光权教授讲到的不法侵害行为持续性或者持续性的不法侵害问题。对于不法侵害事实的这一判断会直接影响我们对正当防卫限度的把握。

　　第二，必须正确理解与认定警察到场以后又离开接待室的举动对于欢行为和心理的影响，由此提醒我们在判断防卫行为是否过当时必须具有设身处地、换位思考的意识。通俗地讲，你不能高高在上，站着说话不腰疼。如果没有这种情境思维，几乎99%的正当防卫案件都会被错误地认定为故意伤害甚至是故意杀人罪。

　　第三，必须正确对待防卫行为人使用刀具反击不法侵害人徒手实施的不法侵害，审慎地认定这样的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，特别是要强调避免陷入“对等武装论”与“唯结果论”的泥淖。

　　现在司法实践中的主要问题就在于陷入了“对等武装论”与“唯结果论”。如果非要强调“对等武装论”不可，说对方不法侵害时没有拿家伙你反击时操了家伙，你就超出了必要限度，或者奉行“唯结果论”，说你的防卫行为致人重伤或者死亡了，对不起，你就构成犯罪了，不如干脆将正当防卫制度废除算了。在我看来，我国司法实践的症结就在这里。

　　第二个层面的问题是要超越于欢案的具体结论，强调刑法上区分不法和责任的意义。我的问题是，就于欢案以及类似的防卫案件而言，即便于欢的防卫行为或者其他类似的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，具有社会危害性，构成了刑法上的不法，是不是当然地就构成犯罪?

　　我想在座各位老师和同学大多知道，不法与责任的区分是现代犯罪科学理论取得的最大成就。不法与责任的区分意味着，行为不法并不当然就构成犯罪，在行为客观不法的基础上要认定行为人是否构成犯罪，还要进一步考察行为人是不是在值得刑法谴责的罪过支配下实施了该不法行为。

　　因此，退一步讲，即便防卫人的行为构成防卫过当，有不法的行为事实和结果存在，客观上构成不法，但是如果要认定其构成犯罪，还要进一步考察主观上是不是具有罪责。

　　也就是说，防卫过当行为即便属于刑法上的不法，也未必构成犯罪。我认为，很多防卫过当案件都可以运用这个理论予以出罪处理，因为很多防卫人都是在突然面临不法侵害、惊慌失措的情况下仓促应战、被动反击不法侵害的，此时很难期待他对防卫行为的限度做出准确的判断和掌控，更不可能期待他精确地计算对方想对他造成什么样的伤害，他能够采取什么样的方式作出完全对等的反击。

　　运用缺乏“期待可能性”这一规范责任论的核心概念和理论，完全可以达到阻却防卫过当行为的责任，因而对防卫过当行为予以出罪处理的效果。从这个意义上讲，犯罪构成理论的科学建构特别是不法与责任的区分，对于实现正当防卫案件个案处理的公正，具有重大的实践指导意义。

　　第三个层面的问题是，再退一步讲，即便一个防卫行为确实属于防卫过当，并且难以排除行为人主观上的罪责，也就是说既能够认定防卫过当行为的不法，也能够认定防卫过当行为人具有责任，因而其防卫过当行为构成犯罪。但其构成什么罪、构成什么性质的罪，是当然地构成故意犯罪还是一般情况下应当认定为过失犯罪，仍然是一个值得认真思考的问题，这涉及到刑法方法论上存在论思维与规范论思维的选择问题。

　　我个人认为，现在司法实践基本上奉行存在论思维，没有规范论意识。如果把规范论思维引进来，一般情况下防卫过当行为即便构成犯罪也只能构成过失犯，因为行为人不具备规范论视野中的故意罪责。

　　邓子滨评于欢案

　　邓子滨

　　重量级的老师、律师都发言了，在他们之后发言有些诚惶诚恐，我干脆把他们已经谈的问题从我思想中删除，就谈谈他们没说的事情，以便扩展各位思考。

　　我是公安大学第二届本科毕业生，85级的，同学群里很多人作为地方公安局领导，都很熟悉法条。谈到陈老师刚才说的孙明亮案件有一个细节：俩人被攻击时，孙明亮从兜里拿出一个弹簧刀。我大学同学指出这一点，说子滨你告诉我，这个案子如果判成正当防卫，全国人民都携一把刀怎么办?中国有句古话叫“身怀利器，杀心必起”。因为携带一把刀，随时可以保卫自己。我等着，万一有谁拿斧头砍我呢?

　　这种思维不能说不对，但必须讲，这是一种公安局长思维。从社会管控角度，为了某种利益的实现，比如要管控凶器携带，于是就不应当评价为完全的正当防卫。他们觉得解决不了这个问题，就把问题塞给我。我真的有点冷不防，现在把这个问题抛给大家。

　　知道于欢案以后，我一直就是坚决的正当防卫派，不存在过当的问题。但其中有个细节我想提醒大家：这个案子能够有今天，从无期到五年的结果，实在是幸运，在中国实在偶然。如果没有“辱母”二字，这个案子会有今天吗?不会的。

　　我们听案子的深入解说，辱母和动刀之间隔了一段时间。换句话说，他真正动刀时，辱母情况已经过去了。如果要说这是一个正当防卫，必须和辱母问题切开才行，因为辱母已经过去了，那些警察也来过了。那怎么切开?我认为过去在认定正当防卫条件上，只是对身体的伤害和杀害。

　　可是这次坚定了我另外一个经过重新思考的信念：当自由被限制时，应当是可以无限防卫的。这就要看你把自由看得有多重。在当前中国大陆，自由多一点少一点好像无所谓，就需要重新提倡把人的自由看到跟生命身体一样的高度。

　　光权教授说到持续问题，我把他的问题向前推，推到极致。假设我们一会儿散会出门，突然来了三个人，把我往一辆车里塞。我想问问大家，我是否可以采用无限防卫?我不知道他们是讨债、拘禁，还是抓错了、绑架勒索我，反正来了三个不明身份的人把我往车上塞。

　　我相信在座所有人会同意这时候我可以采取无限防卫获得自由。非法拘禁、绑架等行为，实施之初行为是竞合的。那么我们从法逻辑上可不可以这样推演?既然着手抓我的时候都可以无限反抗、无限防卫，已经实现了把我控制住、塞到车里，持续一段时间后我反而不能反抗了吗?以于欢案来讲，我想说，如果你承认别人剥夺他自由伊始可以反抗，那么剥夺自由过程中就都可以反抗。

　　最后，这个判决最大遗憾是——当然比原来好——承认有防卫前提但过当，“过当”在哪儿?有一些说法，说用了武器，扎伤了这么多。最奇怪的是，这个期待不可能。

　　我给一个生动的说法：

　　谁能要求于欢拿起刀对着对面几个人大喊：兄弟们，把你们的非要害部位亮出来，让我先扎两刀。这种情况是可能的吗?不可能。一旦有动刀前提，法律必须认可动刀的所有后果，否则等于不认可动刀。一旦动刀，只是扎了对方非要害部位，大家想想，就没有震慑作用，七八个人蜂拥而上，他和他的母亲会更惨。所以你说“过当”，到底过当哪儿?没有。

　　还有警察来和警察走也有细节问题。一审时，把警察来了、在场，作为对于欢不利的一个论点。二审淡化了这一点，提到警察在场，但没有继续说是对于欢有利还是不利。大家有没有注意到，二审判决出台前有一件事，他们先通过检察院对警察带人去，做了一个“没有玩忽职守行为，不予立案”的决定。

　　但决定又说“他们在执法过程中不规范”。我说这是用上帝思维回头看，你说他不规范，请问哪个法条说这个警察这会到场必须做什么。如果有，没做就是不规范;没有，检察院凭什么认定这个警察做法不规范。再说，警察不可能预见到后面于欢马上就动刀了。

　　其实，于欢事后行为和警察是否适当要切分开，也就是说，这个警察的处置，没有把他带出去，无论是否规范，都必须承认在客观效果上使于欢感到公力救济无望，这就够了。他没能离开现场，他的人身自由没有恢复，这就足够了。我就做这样的简短说明，谢谢大家!

　　付立庆评于欢案

　　付立庆

　　非常高兴回到北大母校，在陈老师、梁老师面前谈一些自己的看法。2001年读硕士期间，我和梁老师在姜伟老师主编的《刑事司法指南》上合发过一篇文章，题目叫做“寻觅制度正当和运作理性的顺畅表达——析王晓岚、姜海勇正当防卫致人死亡案》，提到了正当防卫制度在司法实践之中运作很不正常的现象。

　　应该说，运作不正常既包含着司法实务上对法律规定本身的僵化理解，也存在钱律师所说的法外因素的干扰问题。但不管怎么说，司法实践中对正当防卫案件认定过窄是一个事实。

　　我要谈的第一个问题是关于防卫限度问题。事实上于欢案件值得肯定的地方在于否定了一审所认定的根本不存在防卫前提的问题，正确肯定了防卫前提，焦点由此转移到是否超过了必要限度的问题。二审判决在涉及到20条第3款的前提之下，认为于欢由于受到不法侵害的性质没有严重危及人身安全，因此无从适用20条第3款。

　　应该说，在杜志浩等人的行为性质难以被认定为包括抢劫、行凶等20条第3款所明文列举和概括规定的行为类型的前提之下，认定于欢的行为不能直接通过20条第3款被正当化，是能成立的。但不能适用20条第3款不等于就意味着存在防卫前提情况之下只能是过当，这涉及到光权教授所提到的，能不能通过20条第1款直接将行为正当化，进而涉及到20条第3款和2款到底是什么关系。

　　将20条第3款理解为不过是一个注意规定，提醒司法人员注意，不要在造成了人员伤亡等重大后果的场合一概认定为防卫过当的意义上来说，即便没有20条第3款规定，也完全可能通过第2款的正确解释，而将本案之中的于欢行为认定为没有明显超过必要限度造成重大损害。也就是说，20条第3款充其量是第2款的补充而不是例外。

　　这就进而涉及到前面几位老师提到的关于第2款防卫限度的规定到底是一个条件还是两个条件的问题。第2款规定，正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的是防卫过当，应当负刑事责任。本案山东高院的理解，实际上将“明显超过必要限度造成重大损害”综合性、一体评价为一个要件，也就是说，在最终结果造成一人死亡、两人重伤、一人轻伤的场合，认为不但是造成了重大损害，也当然就超过了必要限度。

　　前面提到的武器是否对等、暴力是否轻微、警察是否在场等因素，不过是论证明显超过必要限度的佐证而已。实际上最终核心观点还是在出现重大损害结果情况之下“唯结果论”的思维影响了对于“明显超过必要限度”与否的判断。

　　根据另外一种观点——我个人也持这样的观点——，认为20条第2款实际上是两个要件，只有在两个要件同时具备的场合才能被认定为是防卫过当。在于欢案中，尽管可以说客观上所造成的危害结果，一死两重伤的结果称得上是造成了重大损害，但结果过当并不必然等同于最终防卫过当，同时还要具备另外一个要件，即手段是否明显超过了必要限度。恰恰在这个问题上，这个案件完全值得讨论。

　　在母子二人的人身自由、人格尊严较长时间面临不法侵害的场合，在面临着警察到场之后离开，于欢要求离开现场被现场人员制止、推搡、撕扯等场合，不法侵害正在进行且具备紧迫性，在对警察缺乏进一步期待的设身处地的场景之下，在自己言语威胁对方“别过来”等类似场合无效的情况之下，拿出刀来捅扎的行为，即便是超过了必要的限度，也并没有“明显”超过必要限度。

　　特别是也考虑到在这样的案件中，作为一个儿子在母亲人格尊严之前受到侮辱、之后还可能受到进一步侮辱的场合而实施的这种行为，认为没有明显超过必要限度是可能的。即便从结果来说，造成了重大损害，但没有明显超过必要限度，并没有满足防卫过当的两个条件是可能的。这是第一点。

　　第二点，这种情况下，是否明显超过了必要限度可能会有疑问，因为是否“明显”本身是价值判断，是见仁见智的，这涉及到保护天平到底是向谁倾斜，是向不法侵害人倾斜还是向防卫行为人倾斜的问题。

　　这个问题上，我非常赞同前面几位老师提到的观点，在我们这样的国家，对于公权力及时有效发挥作用实际上缺乏理性预期的社会背景之下，对于公民个人自力救济限度适当放宽，降低正当防卫门槛，应当说保护天平向防卫行为人倾斜可能是一种比较理性的政策选择。所以，在是否明显超过必要限度这一点上有争议的场合，结合政策倾向也应该认为，于欢的行为没有“明显”超过必要限度。

　　最后一点，涉及到刑法上防卫过当和民法上防卫过当的区别问题。今年刚刚通过生效的《中华人民共和国民法总则》第181条专门有一个关于民法上的正当防卫和防卫过当的规定，第1款规定因正当防卫造成损害的不承担民事责任。181条第2款规定，正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

　　大家会看到，《民法总则》181条第2款关于防卫过当的规定，不同于97刑法20条第2款的规定，却和79年刑法关于防卫过当限度条件的规定一样，“超过必要限度造成不应有的损害”。那怎样理解民法上防卫过当的规定和刑法上防卫过当规定在法条规定本身上的差异?

　　这可能是一个问题。如果立足于所谓法秩序统一性的理论，可能就会得出结论：这里面用语上虽然有差异，但应该做一体化、统一的理解，刑法上是正当的、没有过当的，民法上只能认为是正当的，不应该过度解读法条用语上的差异。如果认为刑法和民法关注重点、保护对象有所差别，理论上坚持违法相对性的立场，就可能得出结论：刑法上的正当防卫完全可能在民法上是防卫过当的。

　　也就是说，在刑法上虽然没有明显超过必要限度，没有符合第20条第2款的规定，但毕竟超过了必要限度，只是不明显而已。如果这样来理解，就可能认为于欢的行为没有“明显”，但毕竟是“超过了必要限度”，因此刑法上不过当，但民法上却可以认为他是过当的，适用《民法》第181条第2款的规定，认为超过了必要限度造成了不应有的损害，因此承担适当的民事责任。

　　这种理解的最终结论，从效果来说，可能会为被害人杜志浩的家属获得民事赔偿，即便认定行为在刑法上构成正当防卫，但也可能为死者家属获得赔偿找到一种法律上的根据。

　　这样一种解决方案对于解决，至少部分解决问题可能是有所帮助的。如果完全认定于欢行为在刑法上包括在民法上都是正当防卫的话，尽管逻辑上可能更周延，也可能更符合法秩序统一性的要求，但是否从最终法律效果上更好，被害人家属如果完全不接受，连请求权主体都不具备，效果上可能未必好。

　　从这个意义上来说，认为于欢的行为毕竟是超过必要限度，造成不应有损害，这个意义上认为民法上过当、刑法上是正当的，可能效果上会更好一些。当然这点我提出来供各位老师批判。其他地方，各位老师发言给我很多启发，暂时先说到这儿。

　　周某某评于欢案

　　周某某

　　谢谢车浩教授，确实得感谢，车浩老师不仅文章写得好、课讲得好，活动也主持得很好，主持这场活动除了需要耐心以外也需要坚持的勇气，挺不容易。

　　我先不评价今天上午的案子，下午就有个报社记者打电话想采访我，问我对这个什么态度，我说我太忙了，今天还没有来得及看判决书。我说五层意思，会讲得比较简单。

　　第一，实务当中人为压缩正当防卫空间的现象确实存在，而且触目惊心。值得司法高层重视。车浩老师刚才提到我写过一篇文章《持续侵害和正当防卫的关系》，在这篇文章里我只研究了其中一个问题，就是实践中大量存在的、很长时期内持续的侵害没有被认定为不法侵害，比如非法拘禁，我找了很多案件，为了写这篇文章我看了裁判文书网上的300多个判决书，非法拘禁很长时间没有认定为不法侵害，非法侵入住宅的也是持续了很长时间没有认定为不法侵害，还有收买妇女以后长期控制她的也不认定为不法侵害。

　　类似这样的问题很多，所以我用类型学的方法去思考类似于持续侵害的场合，不法侵害一定是存在的，那么对应的防卫一定是存在的，至于定正当防卫还是防卫过当可以再议，但防卫的性质不能否认。

　　文章在《法学》发表，这个案子二审庭审，检察官引用了我那个文章中的很多观点，认为这个案件有持续侵害，有防卫成立的余地。我从一个点切入说明实践中存在着压缩正当防卫空间的现象。

　　除了这个以外还有很多，明明存在不法侵害但没有认定的。比如我看过有的判决书很明确的说，不法侵害是指严重损害对方的人身权利的暴力犯罪，把不法侵害限定成暴力犯罪。这是很错误的，没有把公民的防卫当成基本的权利来对待，很不尊重人。不法侵害被大量否认，这是一个问题。

　　另外互殴认定的范围太广，别人把刀架我脖子上，我要打他一拳，他还我一拳，很多判决会说他打你一拳，你又还人家一拳是互殴。一旦认定为互殴，正当防卫被否定。这是实践中很普遍的现象，你要找这样的判决书非常多。

　　另外一个问题，一旦有损害后果，一旦有死伤后果，这个正当防卫几乎成立不了。所以实践中否认正当防卫现象最突出就是我刚才讲的三个问题。

　　最近有人统计说，律师在辩护当中提出是正当防卫或者防卫过当的案子，在最近的2000件判决书，最后法院认定正当防卫的大概有就是五六件，很少。所以很多人当律师一辈子碰不到正当防卫的案子很正常，很多法官做一辈子也碰不到一件你认为可以成立正当防卫的。

　　背后原因是什么?正当防卫明明很多，为什么认定总是很困难?背后的原因在哪里?我想有几方面的原因，不能单纯怪法官或者检察官不敢担当，原因很复杂。我仔细考虑了一下，从社会学上看，最近这20多年以来，单位体制在中国逐步淡化，原来每个人都有个单位，一旦就纠纷发生了，单位出面先解决。但随着经济发展，单位概念越来越淡化，单位有很多事不管，另外很多人没有正式单位。

　　纠纷发生以后，特别是有死伤后果以后，单位不再出面给你挡一吓下，权那些不法侵害者的家属放弃诉求。原来纠纷出现以后，实施防卫者把人捅死了，他的单位或者我防卫人的单位解决，单位出面做很多工作，死者这边可能就说“是我这边人不对，你正当防卫我也可以接受”，甚至不赔钱都行。现在单位体制瓦解以后，第一道防线没有了，所有风险压在法院和检察院身上，受害人的家属，无论有理没理，最后压力都到检察官和法院了。

　　当然公安机关也承着很大压力，但毕竟是第一环，案子可以往下交，交到法院、检察院手上就没有办法了。1997年新《刑法》对正当防卫条件放得很宽，按理说成立正当防卫应该比1979年《刑法》要容易。可看判决书会发现新《刑法》以后成立正当防卫、法院宣告的正当防卫比例以前还少、还难。这说明法院和检察院都在火山口上，成了第一道防线。这是第一个原因。

　　第二个原因，刑诉法对正当防卫的成立难有很一定责任，为什么?刑诉法里把被害人作为当事人，这个在旧刑诉法里没有，多数国家的刑诉法没有。可作为正当防卫讨论的案件里都是有死伤的情况，这些案件里，被害人一旦参加诉讼问题就变得很复杂。刑诉法学界也在讨论，说被害人参与诉讼，会使得控辩对抗失衡，中国控方本来就强势，在强势控方之外又有一个被害家属参与诉讼并和控方站在一起，被告人一方就没有办法了。

　　第三个原因，确实是法院、检察院不敢担当，这个话完全可以说，看判决，很多确实是司法不敢担当完造成的。有的时候，明明是个正当防卫，那个判决书里要否认，而且否认到底说防卫过当都没有。讲的道理，基本都是东拉西扯，就是没有办法。所以不敢担当是很重要的一个原因。

　　以上是我讲的第一点。

　　第二，总体上我们应该有一个基本判断，就是这个国家的治理越有效，公民社会越发达，警察力量越强，出动越快，这个国家正当防卫成立空间就应该越小，反过来正当防卫成立空间应该越大。有的人会提出，国外有的国家正当防卫认定的得也很少，但得去看背后的因素。这是第二点。

　　第三点，有学者不断的提出一个问题，说认定正当防卫是不是只能依据20条第3款?也就是说在20条第3款特殊防卫权行使的情形之外，是不是不再有正当防卫了?特别是在有死伤后果的场合?总是有学者提出这样的问题，说被害人一旦死了，律师辩解正当防卫的话，只能引用20条第3款，如果20条第3款用不了，正当防卫不可能成立。我要说这种观点是错的，这种观点也是只看结果的结论。

　　我现在能找出判决书——正当防卫判决书很少，但还是有很可贵的——2006年广西一个县法院判了一个案子，防卫行为导致人死亡，被告人被抓捕到最后判决中间隔了好多年，被告一直被羁押着，拖了很多年，最后做出了无罪判决，法院引用的是20条第1款，没有用20条第3款，法院说防卫行为虽然不符合第3款，不是面对抢劫、杀人、绑架的防卫行为，但防卫还是正当的。我觉得这个判决书很了不起，所以不要认为20条第3款之外没有正当防卫的空间。这是第三点。

　　第四点，对正当防卫的思考要用类型思考的方法，如我刚才讲的，持续侵害的场合，正当防卫有存在空间，这是一个类型学的思考。除了这个思考方法以外，认定正当防卫一定要有方法论的指引，类型思考是很重要的一方面，哪些案件这种情形一旦发生，被告人可以防卫，实践中可以做梳理。这种工作最高法院和检察机关都需要去做，不能把板子都打到法院身上，说法院应当判正当防卫的都判成防卫过当或者定罪了，检察机关有很大责任。

　　在我们这种判办案机制下、无罪率又那么低的情况下，案子送到法院，让法官顶着无穷压力做无罪判决确实挺难，所以检察机关那儿要有很多过滤和很多可用的措施，所以方法论很重要，现在发生的案子，哪些明显认定为正当防卫认定错了需要去梳理，需要发布指导案例指导地方司法机关。类型学思考是很重要的方法论。

　　另外一点，客观性的思考。客观性思考意味着什么?结果发生以后，当然要重视结果，重视结果的时候要有价值评价，做价值评价的时候，又要有综合判断的观念，而不是简单去看有死伤后果。

　　这种思考不是我们通常理解的认定犯罪从主观出发，很多正当防卫案子从主观出发就很可怕，被告人没有辩解机会。有法院的人到清华大学法学院培训，我讲课讲到一个例子：

　　有人告诉我明天晚上10点钟在北大东门门口要提斧头砍死我，那个想砍死你我的人知道你我明天晚上10点钟要从北大东门站坐地铁去哪里。这时候我告诉他，正义不向邪恶屈服，我还不信，就要过去。这时候我身上准备了刀，而且想好如果他砍我，我就一刀捅死他。

　　我从那儿路过的时候，他确实举起斧头砍我，但他举起斧头砍下来的那一瞬间，我把刀捅过去，最后发现我一刀把他捅死了。问正当防卫成不成立?法院通常说不成立，人家告诉你的时候，你就说了，你要从那儿路过，他敢砍你你要捅死他，你杀人故意早就有，后面有杀人行为。

　　我说你们这样思考问题基本不分是非，如果把你们的逻辑贯彻到底，一个社会可能就成为黑社会控制的了，黑社会说你敢怎么着，我收拾你，每个人都忍让的话，社会正义就没有存在的空间。

　　所以我刚才讲的就得客观说，他举起斧头那一刻就有不法侵害，面对这种不法侵害要保护我的生命权，这时候法律对他的生命权缩小评价，虽然他也是个活人，司法里会觉得你这时候砍死的一个活人，但他是想杀人的活人，是规范不保护的人，所以他的利益被缩小评价，法律保护我，我站在正义一方，所以头一天我有没有杀人故意有没有关系?没有。认定正当防卫的案子不要先从主观切入，从主观切入方法有问题。

　　第五点，20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”里，关于防卫条件是一个还是两个?很多人认为是一个，但我认为这是两个条件，这样的话你对防卫过当的限定就应该更严格，正当防卫的认定就应该更宽松，正当防卫成立的比例就应该更大。