一、连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性
认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,是为了解决二人以上行为的客观归责问题。只要能够肯定各参与者的行为与结果之间具有物理的或心理的因果性,就应当肯定各参与者的行为都是结果发生的原因。而只要认定成立共同犯罪,就要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。各共犯人均应对财产损失结果承担责任,对各共犯人总数额定罪量刑。既然各共犯人均按违法所得总额定罪量刑,按照前述理论,也应当按照违法所得总额承担连带退赔责任方才符合理论的一致性。否则,如按违法所得总额定罪量刑却按实际所得赃款数额退赔容易使被告人产生误解:既然按实际分赃数额退赔,为何不按实际分赃数额定罪量刑?
共同犯罪行为符合共同侵权行为要件时,可能发生刑事责任与民事侵权责任之竞合,此时适用侵权规则亦无不可。共同侵权行为的要件包括:一是共同侵权行为的主体须为二人以上;二是共同侵权行为的行为人之间存在关联共同;三是数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的;四是数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。共同侵权行为的法律后果,是连带责任。侵权连带责任是指受害人向共同侵权人中的任何一个人或者数个人请求赔偿全部损失,而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失,则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。因此,共同犯罪中各共犯人连带退赔责任的承担亦具有共同侵权赔偿责任承担之性质,两者之间具有理论上的一致性和包容性。
二、因共同犯罪出现数份判决时,法律技术层面的操作可在不致影响连带退赔责任承担的同时便于判决的执行
当因共同犯罪存在数份判决时,如每份判决均要求相应共犯人承担连带退赔责任,则对每份判决的执行将造成责令退赔总额超出各共犯人违法所得总额或被害人实际损失总额。
三、共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得的部分,可向其他共犯人追偿
如前所述,既然共同犯罪行为亦符合共同侵权行为之要件,共同侵权产生连带责任,连带责任清偿后即产生追偿问题。被害人的财产权利被侵犯,其可视为侵权关系中的债权人;各共同行为人可视为债务人,对被害人承担连带债务,退赔金额超出自己实际违法所得的行为人对被害人承担退赔责任后,即代位取得被害人的权利,有权向其他行为人进行追偿。有关各共犯人内部之追偿,属于民事纠纷,享有追偿权的共犯人向法院提起民事诉讼后,可由法院受理。
另一方面,如共犯人承担连带退赔责任后不具有追偿权,则该共犯人既因犯罪行为受到刑罚处罚,又需负担超出自己实际违法所得的退赔数额,对其来说难免有失公允;如共犯人承担连带退赔责任后不具有追偿权,则为及时弥补被害人财产损失,在基于同一犯罪事实被追究的共犯人中,先到案的往往最有可能先被执行连带退赔责任,如此则不利于鼓励共同犯罪中行为人的自首,对后投案的行为人反而有利也明显失当;如共犯人承担连带退赔责任后不具有追偿权,其可能转移、隐匿自身财产,从而不利于鼓励共犯人在其赔偿能力范围内充分赔偿被害人。因此,共犯人在承担连带退赔责任后,即应具有追偿权利。
综上所述,共同犯罪中各共犯人可按违法所得总额承担连带退赔责任,承担退赔责任超出自己违法所得的共犯人可向其他共犯人追偿。