国有土地使用权转让合同在《房地产管理法》第三十九条“未达到开发投资总额25%以上”限制下的合同效力问题

民法学理论和实务界对合同的效力从动辄认定合同无效到承认合同效力

的多层次性，可以说认识是逐步深化的。在私法领域，对于合同行为的最严

厉惩罚莫过于宣告合同无效。对于那些损害国家利益、社会公共利益以及以

合法形式掩盖非法目的的合同，宣告其无效是对类似行为加以阻吓、惩罚，

保护公共利益，维护公平正义社会秩序的恰当和有效的手段。然而，我们同

样应当意识到，合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，打破了当事人对

自我财产的安排，导致当事人合同利益的落空。大量、经常和不加控制的宣

告合同无效，将使市场交易主体丧失对交易安全的信任，市场将缺乏活力，

整个社会资源将大量浪费。因此，我们既要严格遵循立法本意，严惩损害公

共利益的不法行为，限制不适当的民事行为，也要防止因不恰当地扩大无效

合同的范围，损害交易人的合理预期和交易安全，并防止一些当事人滥用合

同无效制度，恶意背信弃义，保护诚信的市场交易主体的合法权利。

在《合同法》第五十二条关于合同无效的各种情形中，如何确定某一法

律规定是否属于“法律、行政法规的强制性规定”最具争议。合同法司法解

释二将强制性规定进一步界定为效力性强制性规定，使得对合同效力的认识

又前进了一大步。但是，实践中，要准确界定效力性强制性规定的内涵和外

延并不简单，如何将影响合同效力的强制性规定与管理性规定或取缔性规定

相区分，仍是审判实践中的细致做业。对于效力性强制性规定的区分准则，

目前的基本共识是:在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否

明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是合同无效，则

该规定属于效力性强制性规定。法律、行政法规虽然没有规定违反该规定，

将导致合同无效，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公

共利益，也应当认定该规定是效力性强制性规定;在否定性识别上，如果法

律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的或者仅是为了行政管理或纪

律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。具体来说，首先，从立法

目的看，倘若该强制性规定的目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对S

行为内容本身，则可认定不属于效力性强制性规定。其次，从强制性规定的

调整对象来判断，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管

理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。

（第八次全国民商会议）第13条城市房地产管理法第三十八条第一款第二项规定并

非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项

规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。

【条文主旨】

未达到“开发投资总额百分之二十五以上”规定的转让合同效力认定。

【条文理解】

认定合同无效是公权力对私法行为的根本否定，一般来说，公权力存在

越多的领域，对合同效力的把握就越严格。众所周知，在房地产领域，存在

土地出让、合作开发和房屋买卖等的一、二、三级市场，从公权力的干预程

度上看，是依次减弱的，因此，在对合同效力的把握上，也要依次放宽。审

判实践中，比较有争议的是《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项

的规定是否为效力性强制性规定，根据该规定，以出让方式取得土地使用权

的，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，在转让时

应当达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，在

转让时形成工业用地或者其他建设用地条件。实际上，该条主要是针对当时

普遍存在的“炒地皮”现象所作出的限制性规定，而目前，该种现象已经基

本得到遏制。但出现的新情况是，在房地产价格上涨时，出让方往往援引该

条规定，背信弃义，恶意主张合同无效;在房地产价格出现下浮时，受让方

也会据此作为其违约的挡箭牌。以往审判实践中很多将该规定作为效力性强

233使用校、起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政

府同意转让的、应当认定合同有效。