一、医疗损害责任因果关系之实务考察
因果关系是医疗损害责任的基本构成要件之一。因果关系的正确认定，决定着医方是否应当承担损害赔偿责任，以及在多大程度上承担赔偿责任这一关键问题[1]。而侵权法中的因果关系理论是一个长期困扰学界的难题，医学的局限性、医疗操作的不透明性、医疗损害的多因一果这些医疗行为的特殊性又使得医疗损害责任因果关系更加复杂。司法实践中，法院如何认定医疗损害责任因果关系及具体责任程度，可由下文案例观之。
案例一：右腿骨折左腿手术案例[2]
2009年11月11日，患者赵某彬在家不慎摔伤右腿，次日被送到了湖北咸宁通城县某医院，医院检查确诊为“右股骨粗隆间骨折”。医院在对其进行牵引等前期治疗后，与家属达成共识，定于17日为老人进行手术，在右腿骨折部位植入钢板以作固定。然后手术之后，赵某彬家人发现其骨折的右腿没有任何手术的痕迹，反倒是原本健康的左腿被打上厚厚的石膏、绷带。
案例二：姜某诉沭阳县中医院医疗损害赔偿纠纷案[3]
2003年9月6日下午，姜某因交通事故受伤入住沭阳县中医院治疗，沭阳县中医院当日为姜某行肝右叶切除术。2003年11月15日姜某治愈出院。
2011年4月12日，姜某因身体不适到沭阳县人民医院检查身体，检查报告显示：肝脏部分切除术后改变，右侧肾脏缺如等。姜某认为是沭阳县中医院是在为其行肝右叶切除过程中摘除右肾，要求沭阳县中医院赔偿未果，诉至一审沭阳县人民法院。
一审法院委托苏州大学司法鉴定所对姜某进行医疗损害鉴定，鉴定意见为：1、沭阳县中医院在剖腹探查过程中对患者右肾损伤没有尽到足够的注意义务，存在过错;2、患者目前右肾严重萎缩，属无功能状态，根本原因系损伤所致，医方对其右肾的损伤没有及时诊断及治疗，是其右肾萎缩的间接因素，其原因力大小考虑为次要因素较为合适;3、评定为七级残疾。
一审法院根据苏大司法鉴定所的鉴定意见，判决沭阳县中医院承担姜某各项损失总额的40%。
姜某不服，上诉至宿迁市中级人民法院。该院经审理认为，对于苏大司法鉴定所“间接因素……次要因素”的结论不应予以采纳。本案中医疗过错行为与损害结果之间为机会丧失型因果关系[4]，采用参与度来判断过错行为对损害结果的作用程度，并不科学，应对治愈机会丧失情况进行判断。2003年9月6日姜某入院体格检查中“双肾区无叩击痛”; B超报告显示“双肾未见明显异常”。苏州大学司法鉴定所作出“沭阳县中医院剖腹探查过程中对患者右肾损伤没有尽到足够的注意义务，存在过错”的鉴定意见，根据该鉴定意见，姜某右肾在鉴定时已处于萎缩、无功能状态。该院据此认定，姜某右肾因损伤未能及时发现并治疗而丧失治愈机会，机会丧失情况为100%。机会丧失型医疗损害赔偿纠纷中，对患者的赔偿应为因机会丧失引起的损失。关于赔偿指数，因姜某入院治疗时病情危重昏迷，右侧胸腹部损伤严重，诊断、治疗难度较大，该院依法酌定由沭阳县中医院承担80%的赔偿责任。
对上述案例进行分析可以发现，案例一中，医务人员的错误医疗行为导致了与原伤病完全没有关联的损害结果，此时无需鉴定，法院即可认定医疗不当行为与损害结果的完全因果关系。案例二中，法官借助科学鉴定程序来确定损害结果、因果关系及原因力大小，但鉴定意见也并未被完全采信。观上述案例，我们不得不思考，既然并非所有的医疗损害纠纷均需启动鉴定程序，那么法官认定因果关系可以借鉴哪些理论、适用哪些规则?医疗损害责任鉴定的启动、鉴定意见的审查及鉴定中的特殊事项等问题应如何处理?这些都值得深入研究，也正是本文所要阐述的核心。
二、医疗损害责任因果关系之理论基础
医疗损害责任中的因果关系有其特殊之处，但其理论基础应同于一般侵权行为法上的因果关系。英美法系和大陆法系对侵权法上因果关系的认定有不同的理论学说。
(一)两大法系因果关系认定学说
英美法系将侵权行为法上的因果关系区分为事实因果关系与法律因果关系，先判断侵权行为与损害结果是否存在事实上的因果关系，如不存在，则不构成侵权责任;如存在事实因果关系，则进一步考量是否存在法律上的因果关系，如存在，则认定构成侵权责任。
事实因果关系，是指从客观事实的角度判断侵权行为与损害结果之间的因果关系。英美法系事实因果关系认定的主要理论有必要条件说、实质要素说、事实自证原则。
“考察是否存在法律上的因果关系时，法官所关注的不是事实本身，而是法律法规的规定，民事立法和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素[5]”。英美法系认定法律因果关系占据主流地位的学说是可预见性理论。
大陆法系关于侵权法中因果关系认定的权威学说，主要包括相当因果关系说及盖然性因果关系说。
(二)各种学说之内容及评价
因果关系的确定，需要针对不同的案件情况而采用不同的理论。笔者将主要因果关系学说的内容及优劣进行比较分析，如下图所示。
各种学说比较示意图
学说主张内容优点缺陷
事实因果关系必要条件说“要不，则无(but for)”规则，如果没有侵权行为，损害结果不会发生，则侵权行为是损害结果的原因简便易行，可操作性强主要适用于单一因果关系的认定，无法应对多因一果的情形;容易造成承担责任的范围不当扩大
实质要素说如果侵权行为是损害后果的实质性因素，则该侵权行为是损害后果的原因弥补了“but for”规则的缺陷实质性要素概念模糊，判断上具有很强的主观性，难以把握
事实自证原则从事实本身推定因果关系减轻受害人证明责任主要适用于受害人遭受的损害明显确定的情形，适用范围较窄
法律因果关系可预见性理论过失侵权行为人只对那些他可以预见到的损害后果承担责任依据一般社会经验来判断，将因果关系锁链限制在一定的科学范围内“一般社会经验”为抽象概念，且存在较多的例外，难以把握
相当因果关系说“条件关系”无此行为，必不生此种损害从“条件关系”与“相当性”两个层面判断因果关系，加强对受害人的保护，减轻受害人的证明负担如果存在多种致害因素，难以证明某一行为是损害发生的不可或缺的条件，证明标准难以把握
“相当性”有此行为，通常足以生此种损害考虑的是“一般情况下”的可能性，不易把握。
“一般社会经验”?以一般人的认识能力为依据，该标准缺乏可操作性。
盖然性因果关系说因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的高度盖然性，则因果关系存在减轻原告证明责任，降低证明标准，保护弱势群体利益盖然性的标准不易确定
三、医疗损害责任因果关系之规则构建
英美法系“两分法”理论与大陆法系的“责任成立”和“责任范围”因果关系类似，但更为简洁明了、条理清晰，便于理解与掌握。因此，笔者主张在坚持“两分法”的基础上进行医疗损害责任因果关系认定规则之构建。
(一)医疗损害责任事实因果关系的认定规则
事实因果关系方面，首先确认造成患者损害结果的原因事实可能有哪些，通过证明责任的合理分配，确认不同情形下医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系;其次，对医疗不当行为在损害结果中所占的比例进行判断。
1、我国医疗损害责任的证明责任分配规则
从本质上讲，因果关系理论只有运用于实践才是有意义的，因果关系理论是适用于个案中分配当事人责任、平衡当事人利益的工具[6]，故对因果关系认定规则的构建，首先应从证明责任的分配开始。
罗森贝克的规范分类说作为证明责任分配的通说，其主要观点是，主张权利产生一方当事人对权利产生规范所规定的要件事实承担证明责任[7]。根据罗氏理论，患者应对构成侵权的四个要件所需事实承担证明责任。但罗氏理论运用的前提是法律没有就证明责任分配作出规定[8]。《侵权责任法》改变了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)确立的医疗损害责任的举证责任倒置规则，通过过错责任原则的规定，将构成医疗损害责任的要件的证明责任原则上分配给患者，符合罗氏理论的要求。为了避免回到早期医患双方诉讼地位不平衡的状态，《侵权责任法》在通过第五十四条做出证明责任的原则性规定后，又通过证明责任的重新分配加强了医方责任[9]。而《侵权责任法》条文未对因果关系的证明责任做重新分配，需要法官在司法实践中根据案件的具体情形，适用相关理论进行证明责任的合理分配。
2、一般情况下由原告承担证明责任
根据罗氏理论，如果法律对于证明责任没有做出特殊规定，应依据“谁主张谁举证”的原则，由原告对其主张的医疗损害责任构成要件成立承担证明责任，因果关系的证明自然在其列。
因为医疗损害责任案件专业性强，医患双方信息不对称，由原告承担证明责任的主要是医疗伦理方面的过错纠纷，包括医方未尽告知、保密义务，侵犯患者的知情同意权、隐私权的情形。在医疗伦理损害责任案件中，患者应该能够证明因果关系的存在，故不需要再适用举证责任缓和规则，如未能证明，则不构成医疗损害责任。
从医学角度讲，医疗机构未尽告知义务本身不会造成患者出现损害结果。医疗告知不到位表现为没有告知患者替代医疗方案或没有将医疗风险充分告知患者，与损害后果之间的关系更多地表现为，导致患者丧失正确诊疗的机会或选择错误，所以从丧失机会的角度来说，有必然的因果关系[10]。
3、直接原因规则或“要不，则无(but for)”规则
如果不当医疗行为与损害后果之间没有介入外来的、偶然的因素，存在直接因果关系，即医疗行为本身的侵害性直接导致了损害结果的发生，或医疗行为在实施中出现了与医疗行为目的相悖的损害结果[11]，则无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。前者包括，患者服用药物，在发挥疗效治疗疾病的同时，因药物具有毒副作用，导致正常的细胞、器官受损;后者包括误切、误伤、误用药物等情形。
4、事实自证规则的适用
事实自证规则作为证明责任缓和规则下的因果关系推定规则之一，假设患者受损的严重性已经足以显示，如果不是出于医生的过失，损害通常不会发生，则受害人只需证明自己主张的事实存在，由法官进行因果关系的推定。推定的基础包括：首先，如无此行为，通常不会有此后果。其次，不存在其他可能的原因，包括原告或者第三人行为或者其他因素的介入。再次，所发生的医疗损害结果在医疗机构对患者的义务范围内。最后，判断有因果关系的可能性的标准是一般的社会知识、经验[12]。在法官推定因果关系后，由被告来证明损害与被告行为之间无因果关系或属于免责范围。现行通说认为，假设被告的证据合理地反驳了推论，则原告必须提供确定的正面证据来证明被告具有过失[13]。
5、相当因果关系规则
在不当医疗行为与患者损害之间存在介入因素，无法确定直接原因，或者患者损害不足以形成“情况证据[14]”，则应适用相当因果关系规则。
相当因果关系说在“相当性”与“条件关系”层面存在的缺陷，可以借鉴“盖然性”理论进行弥补。学者对“盖然性”如何确定作了如下论述：法官在诉讼中的具体证明可以通过一个假想的刻度盘来实现，这个刻度盘的顺序依次为“不可能”(1%-24%)、“不太可能”(26%-49%)、“大致可能”(51%-74%)、“非常可能”(75%-99%)。它们分别代表不同的证明评价点[15]。
根据“相当性”与“条件关系”理论，在医疗损害责任中，患者如果能够证明，依据行为时一般社会经验和智识水平判断，不当医疗行为能够引起损害结果(“相当性”层面证明程度达到75%以上)，且现实中，该不当医疗行为确实引起了该损害结果(“条件关系”层面证明程度达到75%)，则认定该不当医疗行为与损害结果之间存在相当因果关系。
6、盖然性因果关系推定规则
相当因果关系说相比较必然因果关系说，减轻了受害人的证明负担，但是仍然要求受害人对“相当性”与“条件关系”的证明达到较大程度的可能性，如证明程度75%或85%以上。医疗损害责任案件中，医疗行为本身具有较强的专业性，且患者难以取得关键信息与证据，导致患者往往无法举证证明因果关系存在达到较大程度的可能性。此时应适用举证责任缓和规则中的盖然性因果关系推定规则。
盖然性因果关系推定规则要求，由患者证明事实因果关系存在的“相当程度盖然性”，即“超过了‘疏于明确’程度，但未达到证明程度的立论[16]”，则患者完成证明责任，由法官推定因果关系存在。被告如果可以证明自己的医疗行为与损害结果之间无因果关系，则可以推翻因果关系推定，医疗损害责任不成立。但是被告的证明程度需达到“高度盖然性”。
(二)事实因果关系认定中的医疗损害责任因果关系鉴定
1、启动医疗损害因果关系鉴定的必要性及时机
医疗损害责任中，因损害后果发生于患者身体，一般应由患者提供证据证明损害后果。根据《侵权责任法》第五十四条及罗氏理论，患者应对因果关系承担证明责任。如前所述，相当因果关系规则中，受害人对“相当性”与“条件关系”的证明需达到较大程度的可能性;盖然性因果关系推定规则中，患者对事实因果关系的存在需达到“相当程度盖然性”。而患者所提供证据是否已经证明到位，缺乏专业知识的法官往往无从判断。涉及多因一果的医疗损害案件，各原因的作用力如何，患者往往亦难以证明。此时，即需要通过鉴定程序解决，由鉴定机构对医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、原因力大小及伤残等级等作出明确认定。原则上应由患者承担第一次鉴定费用，如果患者不申请鉴定，则应承担举证不能的法律后果。
2、医疗损害因果关系鉴定司法审查的必要性及审查内容
司法实践中，法官往往完全依赖医疗损害鉴定意见，对鉴定意见缺乏必要的审查。医疗损害鉴定意见虽为专业性较强的专家证言，可靠性和准确性较一般证据高，但其在性质上仍属于民事诉讼证据的一种;且医疗损害案件的特殊性在于，医学会或司法鉴定机构与涉案医疗机构往往存在千丝万缕的联系，“同行包庇同行”的行业保护现象并无鲜见，故需要法官对鉴定意见的进行严格审查。
法官对鉴定意见的审查主要围绕证据能力(包括对鉴定主体、鉴定程序、鉴定的正当性、鉴定方法、鉴定结论是否与本案案情相符进行审查)和证明力(鉴定意见的真实性、关联性)进行。所谓鉴定的正当性是指，委托鉴定的必须是事实问题，且该事实问题只有借助于专门知识的技能才能认定[17]。前者是指，鉴定机构只能就事实问题做出认定，如果鉴定机构对法律问题发表意见，则该该部分意见不具有证据能力，医疗损害责任案件中法律因果关系认定的专断权属于司法机关。后者的含义是，可以借助直接原因规则、事实自证规则等达到因果关系证明目的的，则不需要再提起鉴定程序，以提高审判效率，节约司法与鉴定资源。
3、无结论的鉴定意见的处理
当鉴定机构得出的鉴定意见为“无法得出鉴定结论”或“不能确定因果关系是否存在”，则需要根据无结论的原因进行具体判断。一般情况下，无结论的鉴定意见可能是出于以下原因：一是目前的医学水平尚不足以确定因果关系的存在;二是当事人提供给鉴定机构的材料不足以支撑鉴定结论的得出。在第一种情况下，医疗机构对因果关系无法预见，不存在法律因果关系，应认定因果关系不存在。在第二种情形下，(1)医疗机构存在未提供完整病历等证明妨害行为，导致因果关系无法确定的，则根据《证据规定》第七十五条之规定，推定患者关于因果关系存在的主张成立;(2)未进行尸检，导致无法确定因果关系是否存在。医疗机构有提出并组织尸检的告知义务，患者家属有对死亡患者的治疗及死因存在异议时及时提出及协助尸检的义务。如医疗机构在死亡患者家属对患者死因有重大异议的情形下，未尽尸检告知义务，此时应结合医院诊疗行为是否符合诊疗规范，即医疗机构是否违反了法定义务，判断是否应由医疗机构承担不利后果。而如果医疗机构已经尽到尸检的告知义务，由于患者家属不配合导致尸检不能进行的，则患者家属应承担举证不能的后果。
4、误诊的因果关系判断
单纯的误诊，如果不涉及误治或耽误治疗，则不会造成损害结果。而误诊如果伴随误治、耽误治疗，则可能造成以下四种结局：(1)误诊后错误治疗直接造成损害，即将轻症误诊为重症，如手术切除了不该切除的器官，则医疗不当行为与损害结果之间为直接因果关系。(2)误诊后的错误治疗耽误了疾病本身的治疗，即将重症误诊为轻症，此时医疗不当行为与损害结果之间为机会丧失型因果关系。患者需证明治疗机会丧失造成其治愈率减少的概率情况，往往需要借助司法鉴定程序判断。(3)误诊后没有治疗，仅仅导致治疗时间延迟，如果没有因此加重病情，则因为无损害结果而不存在因果关系;如果病情加重，则可能导致患者丧失部分治愈机会，存在机会丧失型因果关系，需要借助司法鉴定程序认定。案例二为特殊情形，因医疗机构在患者入院体检中可能存在失误，且无法证明患部最初的损害状况，而最终患部严重萎缩，法院即可推定治愈机会丧失率为100%。(4)虽然误诊，但原疾病无法治愈。此时因为误诊没有导致损害结果，应认定无因果关系[18]。
(三)医疗损害责任法律因果关系的认定规则
相当因果关系说是在一个过程中完成了对事实因果关系与法律因果关系的双重判断[19]，但是该说对法律因果关系的判断是依据“一般社会经验和智识水平”，与可预见性说类似，均属需要借助法律政策来判断的价值衡量，缺乏可操作性，需要进行细化和填充。笔者认为，可预见性理论可以弥补相当因果关系说在法律因果认定方面的缺陷，在医疗损害责任中应当适用。
在医疗损害责任中，如果事实因果关系已被证成，而依据一般社会经验与智识水平可以预见医疗行为有可能导致损害结果的发生，则应当认定不当医疗行为与损害后果之间存在法律上的因果关系。
当然，法律因果关系的认定除了考虑可预见性，还应就“为避免损害所需的谨慎程度、被违反之义务的内容和目的、个人的可归责意义上的过错及法律政策的考虑和社会道德观[20]”等因素进行综合考量。医疗损害责任案件中，法官在判断法律因果关系是否存在时，需要考虑患者疾病危重程度、患者自身有无过错、医方为避免损害所需尽到谨慎注意义务的程度以及法律政策等，进行全面、综合把握。案例二中，法院即是考虑到患者入院治疗时病情危重昏迷，诊疗难度大的状况，及鼓励医院救治危重病人，防止防御性医疗的政策性考量，最终酌定由医疗机构承担80%的赔偿责任。
(作者单位：宿迁市中级人民法院)
