杨玲律师
律师观点分析
重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人姚X、刘XX犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年11月18日作出（2016）渝0105刑初658号刑事判决。原审被告人姚X、刘XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察官刘X、检察官助理蓝X出庭履行职务，上诉人姚X及其辩护人杨X、上诉人刘XX及其辩护人杨X到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年3月初至6月期间，被告人姚X与刘XX共谋以“伪基站”发送刘XX所在工作单位的商业广告，由刘XX出资购买一辆二手银色吉利轿车，以他人的身份信息办理车辆登记，牌照为渝Ｄ×××××，并由刘XX出资购买了一台不接入电信企业公用移动网络直接向移动通信用户手机终端发送短信的设备（俗称“伪基站”设备），将该设备装载在购置的吉利轿车上，由姚X驾驶该车在重庆市主城区商圈群发广告信息。2016年6月22日，姚X驾驶该车在重庆市XX银行附近群发广告信息时被民警当场查获，并从车上查获“伪基站”设备一套。经对作案使用的“伪基站”设备进行检查，从2016年3月初至案发，该套设备共造成440000余个中国移动用户通信中断不满一小时。2016年8月1日，被告人刘XX向公安机关投案。被告人姚X、刘XX到案后如实供述了上述事实。
上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的受案登记表、立案决定书、检验报告、电子证据检查工作记录、提取笔录、到案经过、证人彭X等人的证言、被告人姚X、刘XX的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人姚X、刘XX非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，造成一万以上用户通信中断不满一小时，其行为已构成破坏公用电信设施罪。鉴于姚X到案后能够如实供述自己的罪行，刘XX系自首，根据二被告人犯罪的具体情节，依法对姚X予以从轻处罚，对刘XX予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人姚X犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘XX犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年；三、查获的“伪基站”设备一套等作案工具予以没收。
上诉人刘XX提出，其有自首情节，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，刘XX的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；刘XX具有自首情节，本案社会危害性小，请求适用缓刑。
上诉人姚X提出，原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人提出，姚X的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；姚X具有坦白情节，所发送的为真实广告信息，请求适用缓刑。
重庆市人民检察院第一分院认为，刘XX、姚X的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
经审理查明，2016年3月，上诉人刘XX出资购买了一辆轿车和一套“伪基站”设备，雇佣上诉人姚X驾驶车辆在重庆市主城区商圈向移动用户群发刘XX所在单位的揽客广告信息。2016年6月21日，姚X驾驶该车群发广告信息时被民警抓获，当场从车上查获“伪基站”设备一套。2016年8月1日，刘XX向公安机关投案。认定上述事实的证据与原判相同。
本院认为，上诉人刘XX、姚X违反国家规定，通过设置“伪基站”擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。刘XX的辩护人、姚X的辩护人及重庆市人民检察院第一分院出庭检察官提出的相同意见成立，予以采纳。刘XX有自首情节，姚X到案后坦白认罪，均依法予以从轻处罚。对二上诉人及辩护人提出的相同意见予以采纳。刘XX、姚X使用“伪基站”设备发送广告信息的行为妨害了社会管理秩序，且持续时间较长，发送信息量大，对二人的辩护人以本案所发送的为真实广告信息、社会危害性小为由提出从轻处罚的辩护意见不予采纳。根据本案的事实及二上诉人的犯罪情节，可对二上诉人适用缓刑。对二上诉人及辩护人提出的相同意见予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十八条的规定，扰乱无线电通讯管理秩序罪应当判处罚金，但根据最高人民法院《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》的规定，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑。故对刘XX、姚X不并处罚金。
原判决认定事实清楚，审判程序合法。鉴于最高人民法院规范性文件修正，依法予以改判。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市江北区人民法院（2016）渝0105刑初658号刑事判决的第三项，即查获的“伪基站”设备一套等作案工具予以没收。
二、撤销该判决的第一项、第二项，即被告人姚X犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；被告人刘XX犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）刘XX犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从本判决宣告之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）姚X犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从本判决宣告之日起计算。）
本判决为终审判决。