蔡镕律师
律师观点分析
上诉人周XX因与被上诉人梁XX装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周XX上诉请求：依法改判，驳回梁XX诉讼请求。事实和理由：1、工期延长是由于梁XX在施工期间不断变更设计图纸，更换原材料、地砖、水电等工程及完工后敲掉要求重新施工所致。梁XX在合同上手写的内容证明其同意对工期延长及付款方式进行变更。2、梁XX在周XX施工即将完工期间（2018年8月21日左右）私自更换门锁，不让周XX施工人员进场施工，真实目的是想造成工期延长，达到赖账的目的。3、梁XX未通知周XX私自换锁，且单方解除合同，聘请新的施工队进场，实属毁灭证据，应负全部过错责任。
梁XX辩称：周XX承诺不能按期完工承担违约责任，但是未能在续期内完成施工，停工后也无法联系到。一审判决的违约金不合理。
梁XX向一审法院起诉请求：1、解除梁XX与周XX签订的《建设工程施工承包合同》；2、周XX向梁XX支付违约金24000元；3、诉讼费由周XX承担。开庭时，梁XX增加诉请：要求周XX返还20000元工程款。如果周XX同意调解，该20000元可以抵掉之前周XX所做的一小部分工程款，庭审后，梁XX书面表示对该20000元工程款不作为诉讼请求。
一审法院认定事实：2018年3月20日，梁XX为发包人（业主），周XX为承包人，双方签订《建设工程施工承包合同（装饰装修）》1份，合同约定，承包范围：给、排水工程；防水工程；墙、地面粘贴工程、实木复合地板铺装工程；造型吊顶；造型背景墙；涂料；艺术壁画/彩绘；墙纸；定制成套中高档实木门及其它铝合金推拉门、钢化玻璃隔断等；定制成套中高档组合衣柜、橱柜、卫生间洗脸盆柜(注：含镜面隐藏柜)，橱柜、洗脸盆台面均为石材台面，业主选样；厨房抽油烟机及卫生间洁具；中高档五金件：其它装饰装修工程应涵盖的所有内容。(注：承包人必须按照业主提供的部分效果图及施工图施工。所有电器主、回路控制开关、灯具组数必须满足业主要求。所有门、柜及其它五金件需提供样板及图例供业主选择敲定后方可下单制作安装)。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包措施费用等。质量标准：按照国家规范要求施工，达到相关国家规范及质量验收标准。满足业主要求。合同工期：本工程施工周期自2018年3月20日-2018年6月20日，共计90天(日历天)。合同价款：本工程费用一次包死，不作调整。合同价80000元整，工程款在工程完工并验收合格后由业主直接支付给承包人。经双方协商，乙方就本工程完工后满足业主要求并符合图纸设计，甲方愿在原合同价款上增加6000元作为酬劳金。付款方式：本工程无预付款及工程进度款(施工期间业主也可根据实际情况自愿支付部分合同款)，工程完工并验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%作为质量保证金，工程完工所涉施工项目满一年后无质量问题一次性付清(无息)。违约与索赔：除业主本人同意停工外，承包人不得擅自停工，除非工程已提前完工，否则视为违约。任何一方不按合同履行自己的责任和义务，均为违约。违约方应向对方赔偿因违约给对方造成的经济损失。因一方违约使合同不能履行时，另一方可中止或解除合同，由此造成的经济损失由违约方承担。承包人在施工期内不能按时完成合同工程内容，或施工力量明显不足，业主有权解除本合同，并要求承包人按合同总额的30%支付违约金。合同落款处，梁XX、周XX分别签名并写了联系电话。合同订立后，周XX即组织人员、材料进场施工。期间，梁XX于2018年4月18日分二次微信支付给周XX工程款合计20000元。因涉案工程在合同约定的施工期届满时未完成，经双方协商确认同意工期延长到2018年8月30日，梁XX在合同中双方签名的下方备注：装修时间延长到2018.8.30，付款方式：上涂料后付款60%。因至2018年8月30日届满，涉案工程仍未全部完工，梁XX于2018年9月6日委托律师向周XX发了催告函，函称：合同的履行期间已到，可你未按期完工，你的违约行为属于根本违约，根据合同第七条的约定，我委托人视为你提出解除合同，我委托人也同意解除合同，即该合同的解除日期为2018年8月31日，请你按照合同约定向委托人支付违约金24000元。周XX收函后未回复。梁XX遂于2018年9月12日诉至一审法院，要求确认双方解除合同并由周XX支付违约金。
以上事实，有梁XX提供的《建设工程施工承包合同（装饰装修）》、微信支付凭证、聊天记录、律师催告函、邮寄凭证及当事人的当庭陈述证实，一审法院予以确认。
审理中，双方确认梁XX发包给周XX的装饰装修工程位于相城区。关于施工情况，梁XX陈述签订合同3、4天后开始进场施工，一直施工到2018年7月14日我发现周XX停工了，周XX实际已经施工的部分包括水电、卫生间、厨房间的墙地砖、客厅也贴了瓷砖，房间没有动过，其它应该没有了。周XX陈述是在签订合同后3、4天进场施工的，一直施工到2018年8月10号左右，做的活包括水电、瓦工（包括卫生间、厨房间、阳台、客厅的墙地砖）、木工（包括衣橱、客厅房间阳台的吊顶）、厨房间的台面、卫生间的橱柜、油漆（是指批墙，最后一批油漆还没上），实际干的活的人工、材料肯定超过20000元。梁XX表示不记得具体干了哪些活，实际干的活价值是否满20000元目前无法判断，其在提出解除合同后于2018年9月10日左右有新的工程队进场，也通知了周XX，家里钥匙也换了。周XX表示未接到梁XX的通知，现要求结算工程款并对合同约定的违约金进行调整。
一审法院认为，梁XX、周XX签订的标的人民币86000元的《建设工程施工承包合同（装饰装修）》不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当信守履行。现合同履行过程中，周XX未能在约定的工期2018年6月20日前完成施工，周XX也认可在梁XX、周XX协商同意工期延长至2018年8月30日届满时，其仍未全部完工，审理中，周XX未向一审法院举证证明其二次未能按期完工系梁XX的原因或其他不可抗力造成，周XX构成合同违约，应承担相应违约责任。《建设工程施工承包合同（装饰装修）》第七条双方约定了解除合同的条件，即“因一方违约使合同不能履行时，另一方可中止或解除合同，由此造成的经济损失由违约方承担”、“承包人在施工期内不能按时完成合同工程内容，或施工力量明显不足，业主有权解除本合同，并要求承包人按合同总额的30%支付违约金”。梁XX据此诉请解除双方签订的《建设工程施工承包合同（装饰装修）》，具有事实依据和法律根据，一审法院予以支持。关于违约金，虽然合同约定承包人违约的，发包人有权要求承包人按照合同总额的30%支付违约金，但根据我国《合同法》的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。现梁XX未举证证明因周XX违约所造成的实际损失，而按合同总额30%计算违约金明显过高，一审法院酌情调整按租赁同小区相近面积住宅房的租金每月2000元为标准，计算自合同约定的完工时间的次日即2018年6月21日至梁XX同意解除合同的催告函到达之日即2018年9月7日共计二个月零18天的租金折算违约金，计算为5200元。梁XX已付的工程款20000元，因对周XX已施工的部分双方尚未结算，可待双方结算时一并处理，本案中不予理涉。周XX要求结算工程款，在法庭辩论终结后提交反诉状，超过了受理时效规定，且梁XX不同意在本案中一并处理，故可由周XX另案提出主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律的规定，判决：一、梁XX与周XX于2018年3月20日签订的《建设工程施工承包合同（装饰装修）》于律师催告函到达时解除。二、周XX支付梁XX违约金人民币5200元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回梁XX的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取人民币200元，由梁XX负担157元，周XX负担43元。
二审经审理查明的事实与一审相一致。
二审中，周XX申请证人出庭作证。证人孙X陈述：其与周XX是表兄弟，在本案所涉施工地点做水电工，最后一次到工地的时间为2018年5月5日，当时硬装已基本结束。该工程施工过程中卫生间、阳台都发生了返工。证人周X陈述：其与周XX是同事，有时一起干活，有时其为周XX干活。2018年6月至8月其在涉案工程地点做油漆，最后一次去工地是8月7日左右；当时全部腻子涂料刮完打磨掉，最后一道涂料未刷，其他部分已做完；因为周XX的钱未到位，无法买涂料，其未再继续刷涂料。工程的返工情况包括大门口本来要放大，后来又要砌掉，瓷砖铺好又敲掉，有好多地方。梁XX质证认为，证人孙X系周XX的表兄弟，证人周X与周XX也有利益关系，两证人的证言证明力不足。
本院认为：本案二审争议焦点在于周XX未能按期完工的原因，周XX应否承担逾期竣工的违约责任。周XX主张梁XX不断变更设计、要求返工，延期支付工程款，并且在工期届满前私自更换门锁，导致工程未按期完工。本院就此认为，首先，周XX与梁XX签订的《建设工程施工承包合同（装饰装修）》最初约定施工周期自2018年3月20日至2018年6月20日，后在施工过程中双方已协商一致将竣工日期延长至2018年8月30日。周XX为证明工程设计变更及返工的情况申请证人出庭作证，但证人证言无法证明在双方协商延长工期后发生了设计变更及返工，周XX以此主张工期应顺延依据不足。其次，双方约定变更付款方式为“上涂料后付款60%”，周XX未证明其施工涂料的时间，其在一审中自称批墙最后一批油漆还没上，其主张梁XX延期付款及因此导致工程延期亦依据不足。再次，梁XX认为其一审诉讼期间才更换门锁，周XX主张梁XX在工期届满前更换门锁未有证据证明，对周XX该主张本院不予采信。至梁XX解除合同的催告函到达时工程尚未完工，一审法院认定周XX逾期完工构成违约并无不当。因合同约定的违约金过高，合同解除后梁XX还需重新联系安排施工方进场施工，一审法院按小区相近面积住宅房每月租金标准计算两个月零18天的租金作为违约金较为合理，应予维持。
综上，周XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人周XX负担。
本判决为终审判决。