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有限公司清算注销中的若干实务问题

发布者:颜亚辉律师|时间:2017年06月08日|分类:公司解散 |647人看过

有限公司清算注销中的若干实务问题

摘要:因为金融危机的持续发展,不管是内资企业还是外资企业都面临者前所未有的困境,一些企业的股东从缩减开支,减少亏损的角度出发决定提前解散公司,将公司注销。笔者就近期办理的公司注销实务以及诉讼实务中遇到的问题...

一、股东会、股东或董事会决定

有限责任公司和一人有限责任公司决定提前终止公司经营的,应由股东会或股东作出决定。国有独资公司的,则由国有资产监督管理机构决定。但中外合资企业,则由董事会作出决定。股份有限公司则应由股东大会作出决议。

二、清算组成员

1、清算组成员应适格

根据公司法的规定,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或股东股东大会确定的人员组成。根据中外合资企业法实施条例的规定,清算组(清算委员会)的成员一般应在董事中选任。董事不能或不适合担任时,可以聘请中国的注册会计师、律师担任。

因此根据前述的规定,清算组成员中只可能是股东、董事或注册会计师、律师。但在实务操作中,尤其是遇到有限责任公司的股东是非自然人时,清算组的成员中出现了非前述的人员,如原公司的员工或其他自然人。

另外一种特殊情况是有限责任的股东为非自然人,实务中,有一种观点认为,清算组成员应由自然人组成,非自然人的股东无法进行清算活动,不能作为清算组成员,因此应由非自然人委派自然人担任清算组的成员。笔者认为:首先,此种观点缺乏法律依据,因为公司法已明确规定了,有限公司的清算组由股东组成。不管股东是自然人还是非自然人。其次,非自然人股东作为清算组的成员,在履行清算事务时,没有法律和事实障碍。因为非自然人的股东,可以委派代表具体履行清算事务。正如非自然人的股东在参加股东会会议时,由非自然人的股东委派代表一样。再次,如果由股东之外的自然人而不是由非自然人的股东组成清算组,如果该自然人故意或重大过失,损害债权人利益的。根据公司法的规定,债权人只能向该自然人要求赔偿,而躲在清算组背后的股东却得到了非法利益,显然不利于保护债权人的利益。因此笔者认为非自然人的股东也可以而且应该担任清算组成员。

2、清算组成员人数的要求

已废止的外商投资企业清算办法规定,清算委员会的成员不少于3人。除此之外,没有法律对清算组成员的人数作出明确规定。根据公司法的规定,有限责任的清算组由股东组成。可以推定清算组的成员可以是1(一人有限公司),可以是2(2个股东的有限责任公司)2个人以上50人以下(2个股东以上50个股东以下的有限责任公司)。但在实务中,通常公司登记机关要求清算组成员不少于3人。笔者认为,公司登记机关可能认为清算组是一个组织,需要通过会议作出决议,而作出决议时,需要表决,如果少于3人,1人甚至不能称为组织,2人意见不一致时,无法作出决议,因此应不能少于3人。笔者认为公司登记机关的担心是多余的。因为清算组成员的清算职责都是事务性的,是具体的操作,而操作的依据是法律、法规、财务会计制度等明确的规定,因此没有需要清算组作出决议的事项,自然不存在前述的问题。因此笔者认为清算组成员按照现行法律没有人数的限制和要求。

3、清算组成员的备案时间

根据公司登记管理条例的规定,清算组应该自成立之日起十日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。笔者碰到的一例公司注销案中,清算组成立的日期为2007620日,但向公司登记机关备案的时间却是2008610日,近一年之久,明显的违反了公司登记管理条例的规定。因此在近一年的时间之内,在公司登记机关的档案资料中,还会反映公司在正常经营,但实际上公司已经处于清算期间了。对于涉及诉讼的案件,诉讼的另一方当事人以为该公司依然在正常经营,没有发现对方的清算行为,待法院判决生效后,而对方已经注销了,无疑将导致诉讼活动进一步复杂化,况且在进入清算程序后,公司的法定代表人是无权代表公司进行诉讼的,只能由清算组代表公司参与诉讼活动。

4、备案应提供的资料

在笔者经办的注销实务中,工商部门并不要求提供清算组成员的基本信息,如身份证复印件、住址、电话、工作单位、职业等信息。笔者认为此种做法欠妥。首先,根据前述的清算组成员资格的分析,除股东、董事之外的人,除非是律师或注册会计师才可以担任清算组成员,其他的人员不能担任。没有此相关的信息,不符合条件的人员将进入清算组,此对工商部门备案的效力将产生不利影响。其次,如果在备案时不提供清算组成员的基本信息,在清算组成员故意或重大过失的情况下损害债权人的利益,债权人向法院起诉将面临着不可逾越的障碍,因为工商部门的档案资料中没有清算组成员除姓名之外的其他信息,法院将以没有明确的被告为由不予受理。因此工商部门在清算组成员备案时应要求提供成员的基本信息。

5、清算组行使清算职责的方式

清算组在清算期间行使下列职责:()清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;()通知、公告债权人;()处理与清算有关的公司未了结的业务; ()清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;()清理债权、债务;()处理公司清偿债务后的剩余财产;()代表公司参与民事诉讼活动。从公司法的规定可以看出,清算组的职责或工作都是事务性的工作,不是决策性的工作,不需要清算组对有关方案进行表决取舍。因此会议体并非清算组履行职责的方式。清算组成员只需按照法定条件和程序分工合作办理具体事项。

三、通知与公告

根据公司法的制度设计,公司为股东提供有限责任的保护的同时,把债权人的利益保护放在了第一位。因此在公司清算注销时,要给予公司债权人充分的时间和机会申报债权,参与公司剩余资产的分配。在此制度理念之下,公司法规定了清算组的通知和公告义务。

首先通知与公告的时间

公司法第186条规定,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。

其次公告不能取代通知

笔者认为对于公司的已知的确认的债权人以及未决诉讼、或有负债的债权人,清算组都应当给予通知。通知是法定义务,不能以已在报纸上公告了清算申报债权事宜而免除其通知义务。因为债权人恰好读到报纸上的公告是一件概率非常小的事件,如果仅仅以公告为准,无疑会给拟注销公司逃避债务提供了极大的便利,十分不利于保护债权人的利益。试想,拟注销公司通过公告注销了公司后,股东还分得剩余财产,而债权人的债权却落空,将明显地违反了公司法的立法意图。另外根据最高法院关于公司法的解释(),明确规定清算组应书面通知已知的全体债权人。因此在清算组没有通知已知的债权人的情况下,应视为清算组存在重大过错,应对债权人承担赔偿责任。

四、清算期间

清算期间是指从成立清算组到清算报告经股东会、股东大会或人民法院确认的期间。清算期间的确定在多个方面都具有重要的意义。首先清算期内不能从事与清算无关的清算活动;其次清算期间所产生的清算所得应缴纳企业所得税;再次清算程序终结前补充申报债权的,清算组应予登记;反言之,清算程序终结后,申报债权的,清算组不再登记。因此每一个具体的公司清算案件中清算期间的确定都具有重要的意义。

五、审计报告

在公司清算注销的程序中,多个政府主管部门要求提供公司清算的审计报告,各主管部门根据审计报告的内容,确定是否可以通过本部门的审批。首先需要明确的是清算资产负债表会记载清算期初数和清算期末数的两组数据。在两组数据中,所有者权益会计科目尤为重要。如果所有者权益小于“0”,则意味着公司财产不足清偿债务;清算组应该依法向人民法院申请破产。如果所有者权益等于“0”,则意味着公司的负债和资产正好相抵,可以通过清算组清算注销登记。若所有者权益大于“0”,则意味着公司股东有取得剩余财产,涉及到清算所得税。其次在清算资产负债表中的负债类项目,都应该是“0”,如果不是“0”,则表明公司的债务,尚未处理完结,不能注销。

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