浅谈建设工程合同纠纷中各审级鉴定程序启动的相关问题

在建设工程施工合同纠纷中，针对工程造价、质量、修复费用等涉及专业性的问题，若一审中负有举证责任的当事人未申请鉴定，二审及审判监督程序中又申请鉴定是否会被法院准许，在实践中存在不同情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”为正确理解该规定，本文将结合实践中办案经验做如下分析，仅供参考：

一、如何理解人民法院就鉴定事宜向举证一方当事人行使释明权

法官的释明权，是指诉讼过程中法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下，依法对当事人进行发问、提醒、启发或者要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正的诉讼行为。相比于其他鉴定事项，建设工程的鉴定涉及的知识面广、专业性强，对于工程造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用等专门性问题，一般作为负有举证责任的一方当事人很难就上述专业性问题提供证据。此时人民法院就应当告知当事人鉴定的必要性及不鉴定的法律后果，并询问其是否鉴定。

二、一审程序中经法院释明后，举证一方当事人未完成举证面临的法律后果

建设工程合同纠纷中，人民法院向举证一方当事人就专业性问题是否需要鉴定进行释明后，若举证一方当事人明确表示不鉴定、虽同意鉴定但因为客观原因无法提供鉴定材料、未在规定时间内提交鉴定申请、缴纳鉴定费用等致使鉴定无法进行的，当事人应就此部分承担举证不能的法律后果，也就是针对鉴定相关的待证事实的主张不能成立，最终可能会面临因证据不足被驳回诉讼请求的不利后果。

三、二审程序中能否启动鉴定程序

（1）二审法院以一审未鉴定为由拒绝启动鉴定程序

    实践中，存在部分二审法院认为一审中举证一方当事人经释明仍明确表示不申请鉴定，其属于对自身权益的处分，故对于二审中提出的鉴定申请，一概不予准许。

参考案例：陕07民终777号

法院认为：因上诉人在一审中不同意鉴定，应视为放弃对鉴定的申请，二审中提出鉴定申请，没有法律依据，本院不予准许。

（2）人民法院认为确有必要的，对二审鉴定申请予以准

许的话，是直接委托鉴定还是发回重审

如何理解此处的“确有必要”？笔者认为确有必要应当与查清案件相关事实联系在一起，如对工程造价的鉴定，人民法院经审理查明双方之间存在建设工程合同纠纷，只是对工程价款无法确认时，对于这类直接关系到当事人的诉讼请求实现与否的专业性问题鉴定，此时通过鉴定明确工程造价则属于确有必要的情形。需要注意的是，若当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，此时鉴定则不属于确有必要的情形。

针对二审启动鉴定程序人民法院是直接委托鉴定还是发回重审的问题，笔者认为作为确有必要鉴定的事项，应当鉴定而未鉴定的话应当属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定的认定事实不清发回重审的情形，但并非所有案件均一概的发回重审，应以案件实际情况来区别对待，若双方当事人均同意在二审程序中进行鉴定，二审法院则可以直接委托鉴定机构进行鉴定。

参考案例：最高法民终1302号

法院认为：为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。

四、审判监督程序中的鉴定申请能否支持

实际上，申请鉴定是当事人在原一、二审中的诉讼权利，再审审查功能是审查再审申请人主张的再审事由是否成立，对于事由的成立与否应当由再审申请人承担举证证明责任。凡欲通过鉴定推翻原判决的，应当由其自行委托或者向原作出鉴定结论的单位申请重新鉴定，再由人民法院判断是否符合法定再审事由，而不应由人民法院在再审审查阶段进行鉴定。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。

参考案例：(2015)民申字第2544号

【法规速递】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十二条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第三项的规定处理。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十七条规定“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”

【结语】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定对二审中工程鉴定申请的处理原则予以明确，不再一概不予准许二审鉴定申请，为二审中鉴定程序的启动提供了明确的法律依据。但同时也应注意，诉讼中及时提交证据、诚信诉讼尤为关键，负有举证责任的当事人一定要权衡利弊，切勿因小失大。

作者：常明律师 

审核人：石文辉律师