本期我们先来深入了解一下具体的违法发包及违法分包行为：

第一、关于违法发包的行为，主要是用来约束建筑工程的建设单位的，包括下面几种：

1、将工程发包给个人；

2、将工程发包给不具有相应资质的单位的；

 3、依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

 4、设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

5、将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

关于上述情形，我认为：第1、2、5项在实务中普遍存在，尤其在资质准入门槛很低的装饰装修劳务分包行业中，个人往往以发包人单位项目经理或者所谓的水(上下水)、电(强弱电)、大白、橱柜、理石等施工班组的形式实际承包工程(实际上就是肢解承包)，其具有对内对外的多重身份属性，涉及法律关系庞杂，一旦发生纠纷往往难以厘清权责；第3、4项主要涉及到招投标的问题，实务中第3项更普遍一些。

第二、关于违法分包行为，包括以下几种：

1、承包单位将其承包的工程分包给个人的；

2、施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

3、施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

4、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

5、专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

6、专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

关于上述第1、2项，我们可以理解为不论是在建筑工程开发建设的一级市场即发包承包领域，还是二级及二级以下市场即分包承包领域，只要下家是“个人”或者缺乏相应资质的单位，相应的发包、分包行为均为违法；

关于上述第3项，因为法律规定，除钢结构以外，施工总承包合同范围内的工程主体结构的施工必须由施工总承包单位完成；

关于上述第4项，我们可以这样区别，第4项的专业分包单位，实务中往往出现在实行“工程总承包”开发模式的建筑项目中，此时的专业分包单位是与“施工总承包单位”相对应，系其项下的具有相应资质的专业工程的“承包商”，但需要注意的是“施工总承包”单位进行这种专业工程的分包必须依据“总承包合同的约定”或者经建设单位允许，而此时的专业分包单位就必须亲自完成其所承包的专业工程中的非劳务作业部分，换句话来说就是劳务作业部分可以再分包。

关于第5、6项，实际上是等同于旧版“认定查处管理办法”(建市〔2014〕118号)第九条中的第6、第7项规定，即“劳务分包单位将其承包的劳务再分包的”、“劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”；从中我们不难看出，这里的“专业作业承包人”是“劳务分包单位”的替代称谓，但是我认为这种替代称谓非常容易造成概念上的混淆，及让人极难区分何为“专业分包单位”，何为“专业作业承包人”，同时这一别出心裁的替代也造成了上位法分类逻辑上的混乱。因为依据《建筑业企业资质管理规定》第五条，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。前两个序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别及资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。那么这个所谓的“专业作业承包人”从字面意思来看，岂不是更接近于指代专业承包资质的企业？并且，从发文字号来看，虽然都是住建部颁布的，但是《建筑业企业资质管理规定》为“住建部令第22号”，系部门规章，其效力显然大于“建市规〔2019〕1号”的“认定查处管理办法”。

至于这两种规定的内容本身，就非常好懂了，可以理解为，首先是劳务分包不能再分包下去，其次是劳务分包单位如果同时记取“主材费的话”，实际上就等于是超出了劳务分包的范畴了。