律师观点分析

上诉人(原审原告)：苏某。

上诉人（原审被告）：兰某。

委托代理人：陈力维，广东正平天成律师事务所律师。

原审法院查明：2016年3月3日，苏某宏向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，支付高温津贴、工资、拖欠工资赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金、代通知金。2016年3月7日，该仲裁委员会作出了穗荔劳某案不[2016]47号不予受理通知书。苏某宏于2016年3月10日收到该通知书，于2016年3月24日提起诉讼。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2016年7月27日作出判决如下：一、确认苏某宏与兰某霞自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系。二、兰某霞在判决发生法律效力之日起7日内向苏某宏支付2015年9月1日至10月4日工资2367.8元。三、兰某霞在判决发生法律效力之日起7日内向苏某宏支付2015年7月26日至2015年10月4日未签订劳动合同的二倍工资差额4827.6元。四、兰某霞在判决发生法律效力之日起7日内向苏某宏支付解除劳动关系经济补偿金1000元。五、驳回苏某宏其余诉讼请求。本案受理费10元和管辖异议受理费100元，由兰某霞负担。

判后，苏某宏、兰某霞均不服原审判决，提起上诉。

苏某宏上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判兰某霞向苏某宏支付2015年9月1日至2015年10月4日期间的工资9392元；2、撤销原审判决第三项，改判兰某霞向苏某宏支付2015年7月26日至2015年10月4日未签订劳动合同的二倍工资差额12933元；3、撤销原审判决第四项，改判兰某霞向苏某宏支付违法解除劳动关系经济赔偿金5462元；4、由兰某霞承担本案的诉讼费。一、原审法院认定苏某宏的工资基数为每月2000元系认定事实错误。苏某宏在职期间的工资构成是底薪加提成，兰某霞在录音中是确认该构成的，虽然其对录音不予认可，但拒绝鉴定，应采信该录音资料。兰某霞主张苏某宏是居间介绍人，但由不提供业务清单，应承担举证不能的责任。苏某宏作为销售人员，按照常理应由底薪加提成，但每月2000元的工资明显与市场行情不符。因此，根据苏某宏提供的证据证实苏某宏的月平均工资应为5462元，应以此为标准计算欠付的工资、未签合同的二倍工资差额等。二、兰某霞系属非法解雇苏某宏，应向苏某宏支付非法解除劳动关系的赔偿金5462元。

兰某霞上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判，驳回苏某宏的全部诉讼请求；3、本案所有诉讼费用由苏某宏承担。上诉理由：一、苏某宏与金某业行不存在劳动关系。苏某宏是促成双方达成买卖合同的业务居间人，双方之间只有业务合作的居间关系。根据苏某宏的陈述及提交的证据，苏某宏并不清楚金某业行的经营场所，也不清楚金某业行的经营时间，即苏某宏与金某业行不存在管理与被管理的关系。因此，苏某宏的证据不足以证明双方存在劳动关系，一审认定事实错误。二、苏某宏的诉讼请求没有事实和法律依据。

对原审判决查明的事实，本院予以确认。

另查明，二审庭询中，苏某宏提交名片一张，予以证明其是金某业行的员工，双方存在劳动关系。兰某霞质证认为，该名片是苏某宏单方面制作，且不属于新证据，不确认该证据的真实性、合法性。

本院认为，关于双方之间的法律关系性质问题。苏某宏主张2015年6月26日至2015年10月4日期间与金某业行存在劳动关系，提供了金某业行客户对帐单、现金单、出货单、交通银行广东省分行帐户交易明细、业务统计单、投诉回执及复函、电话录音光盘及通话内容记录、名片等佐证。兰某霞主张苏某宏与金某业行之间只是业务居间关系，但并未提交有关证据证实。至于兰某霞二审期间提交两组证据中，第一组证据即场地使用管理规定和《证明》，苏某宏抗辩称，根据其提供的现金单、出货单、名片等证据显示，金某业行有两处经营地址，而证据涉及的只是档口所在地，并非兰某霞安排其工作的写字楼。对此本院认为，该组证据中的场地使用管理规定与《证明》载明的营业截止时间不同，且未能证明涉案场地是金某业行的唯一经营场所，即无法证明涉案场地就是苏某宏为金某业行提供劳务的场地，故该组证据不足以推翻苏某宏关于劳动关系的有关陈述；而第二组证据，是兰某霞代理人对案外人梁某的单方询问笔录，没有第三人或见证人在场，询问笔录本质上属于证人证言的范畴，而证人并未出庭作证，故其证言本院依法不予采信。综上，兰某霞提交的证据不足以推翻苏某宏的主张，根据证据优势原则，原审法院采信苏某宏该主张，认定苏某宏与金某业行自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以认可。虽然金某业行已经注销，其债务应由作为经营者的兰某霞依法承担，但作为劳动关系主体即用人单位一方，依然应认定为金某业行，兰某霞作为自然人不能称为用人单位，故原审判决第一项对此表述不当，本院予以纠正，即改判确认苏某宏与兰某霞经营的金某业行自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系。

关于双方劳动关系解除问题。苏某宏虽然主张是金某业行非法解雇并要求经营者兰某霞支付违法解除赔偿金，但未提交任何证据证明其主张，而金某业行也未提交证据证明双方关系解除原因，故原审法院基于双方均无法证明苏某宏的离职原因，视为金某业行提出且经双方协商一致解除劳动关系，兰某霞应向苏某宏支付解除劳动关系经济补偿金，合法有据，本院予以确认。

关于工资问题。苏某宏主张其工资为底薪+提成，并提交了交通银行广东省分行帐户交易明细、业务统计单、电话录音光盘及通话内容记录、手机照片等证据。兰某霞认为双方是居间关系，只有居间服务费，不存在底薪，并为此在二审提交了账目表及说明。综合双方的证据，除了根据交通银行交易明细可以确定兰某霞向苏某宏转账2000元外，对于苏某宏主张的其他数额，苏某宏的陈述前后不符，数额与相应证据也不一致，且作为证据的业务统计单等均是其单方制作，没有对方的签名或盖章确认；而电话录音中，对苏某宏主张的工资构成及数额，兰某霞并没有确认。因此，原审法院综合本案情况，认定苏某宏每月工资2000元，并以此计算未付工资、未签订劳动合同二倍工资差额以及解除劳动合同经济补偿金的处理，并无不当，本院予以认可。苏某宏主张其在职期间的月平均工资为5462元的依据不足，本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1787号民事判决第二、三、四、五项及案件受理费负担的决定；

二、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1787号民事判决第一项为：确认苏某宏与兰某霞经营的广州市荔湾区金秋皮业行自2015年6月26日至2015年10月4日期间存在劳动关系。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审受理费10元，由上诉人兰某霞负担。

本判决为终审判决。