海关律师马德军||关于Y省边民互市贸易政策合法性/不合法性之法律分析报告
作者按：以犯罪学和刑法学的基础理论考察之，一切犯罪的根源和可归责性的基础在于自由意志，但对于行政犯比如走私犯罪，研究其背后的基础行政法律制度——海关法律制度设计的价值中立的技术性、复杂性等不难得出结论：某些海关法上的违法行为很难简单定性为是自由意志选择的结果。近年来Y省有数起边民互市贸易走私犯罪案件引起笔者的注意，加之本律师处理数起边民互市类走私犯罪案件也注意到有关律师同行的文章，但总觉得从立法滞后和冲突方面论述的尚不够深入，故从自己办案经验和思考论述之。但需要说明一二的是：本文的目的不在于炒作案件而在于理论探讨，目的不在于解决个案问题而在于探讨普适性的问题以引起更多思考，目的不在于嘲笑法律而在于促进司法实践中合理解释和理解法律。
一、分析的必要性及依据
（一）对Y省边民互市贸易政策合法性/不合法性分析的必要性主要在于：
1. 走私犯罪在我国刑法理论中属于行政犯，构成犯罪的前提在于行为人的行为违反了行政法律法规，欲知悉其涉嫌构成犯罪行为的构成要件就必须追根溯源检索分析其涉及的行政法律法律法规及其规范性法律文件；
2. 走私犯罪的刑事法律条款为空白罪状，根据证据以及证据所证明的事实分析行为人的行为是否符合走私犯罪的构成要件，也即被指控行为是否构成犯罪，必须深入被指控行为实质违法性——其行为触犯了何种法律法规，法律法规及相应规范性法律文件对合法行为的描述，进而逻辑推导出其犯罪构成要件；
3. 正因为 1 所述走私犯罪属于行政犯的基本特征，行政犯的特点之一是立法冲突现象比较突出，中央立法和地方立法、部门规章和地方政府规章相冲突的现象较为常见，因此也需要追根溯源进行分析；
4. 正因为 1、2 所述走私犯罪属于行政犯的基本特征，也决定了行为违法性认识的可能性及司法实践中认定主观故意的难度，尤其是相关媒体的报道往往能凸显违法性认识可能性的难度；
5. 正因为1、2所述走私犯罪属于行政犯、空白罪状的基本特征，在地方立法和政策与中央立法冲突时，行为人信赖地方政策而作出一定行为，其形式上违反中央立法时，因信赖保护原则是行政法的基本原则，由于行为人基于对政府的信赖而从事地方政府许可或者鼓励的行为时主观上难言过错，因而不具有行政违法性、不应受到行政处罚——根据法律解释的“当然解释原则”、“举轻以明重”——行为人的行为作为基础的行政违法性都不具备，更不应认定其刑事违法性；
6. 正因为上述 1、2、3、4、5的原因，有必要研究相应法律法规的立法目的、立法历史等。
（二）本报告法律分析的路径为从法律到行政法规、部门规章、地方性法规、其他规范性文件再到媒体报道等的原因
1．从法律分析入手的原因有:（1）罪刑法定原则是世界尤其是大陆法系国家的通例，其基本要求是任何一个行为是否构成犯罪应当并且只应由其国家的法律规定，在我国只有全国人大及其常委会通过并颁行的法律有权规定某一行为可入罪，部门规章、地方性法规及其他规范性法律文件不能作为入罪的依据是题中应有之义；（2）在我国社会主义法律体系中，全国人大及其常委会通过的法律其位阶仅次于宪法，其他任何法规、规章及其他规范性法律文件不得与之相抵触，相互抵触的应为无效；
2．法律之外法律文本分析的原因：（1）在世界各国的法律体系中法律冲突、抵触都在所难免，不引入法律之外的文本无法形成有效分析；（2）立法目的、立法矛盾的根本原因是利益冲突和利益矛盾，媒体报道暗含民众的期待和呼声，从媒体的声音可以看到民众的利益所在，由此分析有可能揭示立法矛盾和冲突的背后利益冲突。
另外需要格外注意并提示的是：（1）法律从来不是嘲笑的对象，分析立法冲突和矛盾并非可作为我们嘲弄我国社会主义法律制度的笑柄，立法冲突的普遍性让我们对此应理性冷静视之；（2）立法冲突在形式上在所难免，对不掌握立法权的法律人来说需要依照法律精神和原则进行实质性理解和解释；（3）另外我们认为，我国边民贸易法律制度属于冷门法律、鲜为人知，因而缺乏公众监督，与之相反的是我国社会经济飞速发展，以致相关立法有所滞后，可能是客观原因之一。
（三）本分析报告不可能面面俱到，主要检索了相关法律、法规、部门规章、地方性规章、其他规范性法律文件、参照广西壮族自治区的立法、国务院政府报告以及官方媒体报道等，主要有：
1．《中华人民共和国对外贸易法》（2022 修正）；
2. 《中华人民共和国海关法》（2021 修正）；
3. 《边民互市贸易管理办法》（2010 修正）；
4. 《中华人民共和国K海关边民互市贸易管理规程》（2017 年修订）；
5. K海关、Y省国家税务局关于印发《Y省边民互市贸易进口税收管理的暂行办法》的通知（1997 年）；
6. 《广西壮族自治区扶贫开发条例》（2018年1月1日起施行）；
7. 《广西壮族自治区人民政府办公厅关于做好我区加快沿边开发开放政策落地工作的通知》（2018年5月14日）；
8. 《国务院关于支持沿边重点地区开发开放若干政策措施的意见》（2015 年 12 月 24 日）；
9. 国务院办公厅《兴边富民行动“十三五”规划》（2017年5月28）；
10. 《国务院办公厅关于推进对外贸易创新发展的实施意见》（2020年10月25日）；
11. 《国务院办公厅关于对国务院第九次大督查发现的典型经验做法给予表扬的通报》（2022 年 9 月 27 日）；
12. 《国务院办公厅关于推动外贸稳规模优结构的意见》（2023 年 4 月 11 日）；
13. 《国务院关于今年以来预算执行情况的报告》（2024 年 9 月 10 日） ；
14. K海关官网 2022 年 12 月 15 日发布的新闻《K海关创新“互联网+边民互市”监管模式——为兴边富民注入海关力量》；
15. P市J县统战部2025 年 3 月 21 日发布的新闻《J县：边民互市贸易兴畅通边民致富路》
二、边民互市贸易法律制度立法主体及主要法律法规分析
（一）立法主体分析
边民互市属于跨境对外贸易，对此《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国海关法》规定了我国对外贸易和海关监管的基本法律制度，属于分析的切入点：
需要注意的是：两者都属于全国人大及其常委会通过的法律，对外贸易法和海关法的关系为一般法与特别法的关系，两者有冲突和矛盾时以特别法优于一般法的原则，以海关法的规定为准。
1. 《中华人民共和国对外贸易法》规定了我国对外贸易的基本制度，第六十七条规定：“国家对边境地区与接壤国家边境地区之间的贸易以及边民互市贸易，采取灵活措施，给予优惠和便利。具体办法由国务院规定。”本条款为立法授权条款，国务院及其部门有权制订有关边民互市贸易的法规和规章及颁行相关规范性法律文件。
2. 《中华人民共和国海关法》规定了我国海关对进出口货物的基本的监管制度，第三十九条规定：“进出境集装箱的监管办法、打捞进出境货物和沉船的监管办法、边境小额贸易进出口货物的监管办法，以及本法未具体列明的其他进出境货物的监管办法，由海关总署或者由海关总署会同国务院有关部门另行制定。”该条款也为授权条款，海关法授权海关总署有权单独或者会同有关部委对边民互市贸易制定部门规章和规范性法律文件。
综合以上可分析可知：（1）我国的边民互市贸易的基本制度设计、具体法条主要由海关总署规定，必要时海关总署会同国务院其他部门联合制定，其他部门规章和地方性法规及规范性法律文件不得与之相冲突、相矛盾，否则原则上为无效；（2）在我国规定边民互市贸易具体制度和法条的最高法律效力文件为海关总署或者会同其他部位联合制定颁行的规章。
（二）我国边民互市贸易具体制度和法条分析
2010 年 11 月 26 日海关总署颁行修订的《边民互市贸易管理办法》至今有效，规定了我国基本的边民互市贸易制度,其中：
1. 第三条规定：“我国边境地区的居民和对方国家边民可进入边民互市贸易区（点）从事互市贸易。我国边境地区的商店、供销社等企业，如在边民互市贸易区（点）设立摊位，从事商品交换活动的，按照边境贸易进行管理。” 由此规定了边民互市贸易的主体能是我国边民和毗邻国边民，境内企业设置摊位按照边民互市管理。
2. 第五条规定：“边民通过互市贸易进口的生活用品（列入边民互市进口商品不予免税清单的除外），每人每日价值在人民币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。超过人民币8000元的，对超出部分按照规定征收进口关税和进口环节税。”由此可知边民互市的商品为“生活用品”即仅能自用不可销售。同时参照 2024 年《边民互市贸易管理办法（修订草案征求意见稿）》第三条的规定“边民互市贸易进口商品可用于生活、生产和发展致富。”新法草案增加了的“生产和发展致富”用词，从文意解释的角度看“生产和发展致富”的概念不能被“用于生活”的概念所涵盖，因此印证了现行有效的该法条规定的边民互市商品只能用于自用而不得用于经营和盈利解释和理解的合理性。
3. 由以上条款可以推知，境内企业在边民互市贸易区（点）设置摊位只能与毗邻过边民进行交易。
综合以上可知，我国边民互市贸易的主要立法和法律制度设计主体为海关总署，主要法律法规依据是《边民互市贸易管理办法》，其规定了:(1)我国边民互市的主体是我国边民和毗邻国的边民;(2)边民互市非经营性、非盈利性：（3）我国境内的企业可以设置摊位但只能与毗邻国边民进行交易。
三、Y省有关边民互市贸易的地方性法规、规章以及其他规范性文件
（一）Y省人大制定的地方性法规、Y省人民政府颁行的地方政府规章
经多种工具检索，目前暂无由Y省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，也没有省人民政府颁行的地方性规章。
（二）其他规范性文件
《中华人民共和国K海关边民互市贸易管理规程》（2017 年修订）迄今有效；其中：
1. 第六条规定：“边民通过边民互市贸易进口的生活用品（列入边民互市进口商品不予免税清单的除外），每人每日在价值人民币8000元以下的，免征进口关税和进口环节税。超过人民币8000元的，对超出部分按照有关规定征收进口关税和进口环节税。边民互市贸易进口税收优惠政策的适用范围仅限生活用品……”由此可知其规定边民互市交易的商品仅能用于生活自用禁止销售。
2. 第九条规定：“边民互市贸易主体是我省和毗邻国家双方边境地区的边民。边民不得持他人有关证件从事边民互市贸易，不得向他人转让、出租及出借证件。法人和非法人组织不得参与边民互市贸易。”由此可知Y省对边民互市交易主体的规定比海关总署的规定限制更为严格，交易主体仅能边民，禁止企业参与。
我们检索到了K海关、Y省国家税务局关于印发《Y省边民互市贸易进口税收管理的暂行办法》的通知，该通知1997 年 1 月 13 日发布迄今有效，其中第三条规定：“居住在边境地区的居民和对方国家边民可进入边民互市贸易区（点）从事互市贸易。我省边境地区的国营商店、供销社等企业，如在边民互市贸易区（点）设立摊位，从事商品交换活动的，按照边境小额贸易进行管理，购销边民互市物品应遵守有关品种、税收征免的规定。”重申了海关总署发布的边民互市贸易管理办法边民互市贸易的主体是我国边民和毗邻国的边民，企业只能设置摊位和毗邻国边民交易。
（三）Y省关于边民互市贸易法律制度设计的特点
1. Y省人大及其常委会地方性法规缺失，省人民政府地方政府规章缺失。
2. Y省边民互市贸易法律制度合法的交易主体：（1）边境边民和毗邻国边民；（2）边境设置摊位的企业和毗邻国边民。
3. Y省边民互市贸易法律制度合法的交易商品的用途：生活自用，不得进行销售。
四、广西壮族自治区有关边民互市贸易的政策的对比
根据各省（自治区）商务部门的统计和相关报道，广西壮族自治区的边民互市贸易量和参与边民人口均位居全国首位，且与Y省一样是面向中南亚邻国，商品种类也相似，与其他省份（自治区）有较大区别，故以广西壮族自治区做对比。
（一）有关地方性法规、地方政府规章
1. 广西壮族自治区人大常委会指定的《广西壮族自治区扶贫开发条例》（2018年1月1日起施行）第二十九条：“边境地区设区的市、县级人民政府应当积极利用边贸优惠政策，鼓励当地贫困人口在指定的边民互市贸易区、互市贸易点开展边贸活动，支持边贸互助合作组织吸纳边境地区贫困人口参与互助合作经营，通过合法的贸易活动增加收入。”
2. 2018年5月14日广西壮族自治区人民政府办公厅公布的《广西壮族自治区人民政府办公厅关于做好我区加快沿边开发开放政策落地工作的通知》第六条：“加大边民支持力度，着眼于普惠边民、边贸扶贫，用好用足边民互市贸易、边境（跨境）旅游等优惠政策，加快推进沿边地区特色种养殖、进出口加工、旅游等特色优势产业发展。全面推进脱贫攻坚，在生态重要和脆弱的边境地区实行生态保护脱贫。支持建立边民互助组织，鼓励‘互市+加工 ’模式，推动互市进口商品变穿岸而过为落地加工，变通道经济为产业经济。”
（二）广西壮族自治区关于边民互市贸易政策突破法律的特点及立法法上的原因
广西边民互市贸易政策的特点：鼓励“互市+加工 ”模式，推动互市进口商品变穿岸而过为落地加工，变通道经济为产业经济。
广西之所以突破中央立法的原因：广西壮族自治区为民族自治区，根据《立法法》第八十五条的规定，其有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。
五、国务院政府通报、政府报告及相关媒体报道等可知中央政府的期望、现实中地方政府的实践做法以及民众的期待和违法行认识等
（一）国务院政府意见、规划、通报、报告
1. 2015 年 12 月 24 日国务院发布了《国务院关于支持沿边重点地区开发开放若干政策措施的意见》：“（十一）完善边民互市贸易。加强边民互市点建设，修订完善《边民互市贸易管理办法》和《边民互市进口商品不予免税清单》，严格落实国家规定范围内的免征进口关税和进口环节增值税政策。清理地方各级政府自行颁布或实施的与中央政策相冲突的有关边民互市贸易的政策和行政规章。”说明国家早就发现了《边民互市贸易管理办法》与现实的脱节，需要修订完善，同时各地方政府自行颁布或实施的政策和规章也需要清理。
2. 2017年5月28日国务院办公厅发布了《兴边富民行动“十三五”规划》，第三点“主要任务和重点工程”（四）2：“大力推动边境地区对外贸易发展方式转变……加强边民互市点建设，修订《边民互市贸易管理办法》和《边民互市进口商品不予免税清单》……”再次提出修订《边民互市贸易管理办法》。
3. 2020年10月25日国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于推进对外贸易创新发展的实施意见》，第六条“创新发展模式，优化贸易方式”第三段“发展其他贸易。落实促进边境贸易创新发展政策，修订《边民互市贸易管理办法》。制订边民互市进口商品负面清单，开展边民互市进口商品落地加工试点。培育发展边境贸易商品市场和商贸中心。支持边境地区发展电子商务。探索发展新型贸易方式。支持在自由贸易港、自由贸易试验区探索促进新型国际贸易发展。”同样重申了要修订《边民互市贸易管理办法》，并提出了“落实促进边境贸易创新发展政策”和“开展边民互市进口商品落地加工试点”。
4. 2022 年 9 月 27 日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于对国务院第九次大督查发现的典型经验做法给予表扬的通报》，发文的长远目的是“为进一步推动中央经济工作会议部署和《政府工作报告》确定的重点任务以及稳住经济一揽子政策措施和接续政策措施落地见效”，直接主观目的是“调动和激发各方面……改革创新的积极性、主动性和创造性”，由此可知被通报典型经验做法共通点是“新发展理念”和“新发展格局”的“新”值得关注，其中第 41 项为：K海关实施“互联网+边民互市”助力边贸发展。
5. 2023 年 4 月 11 日国务院办公厅发布《国务院办公厅关于推动外贸稳规模优结构的意见》，第四点第（十二）为：“完善边境贸易支持政策。做大沿边省份对外贸易。有力有序推进边民互市贸易进口商品落地加工试点工作。探索建设边民互市贸易进口商品数据监测平台。修订出台边民互市贸易管理办法，优化边民互市贸易多元化发展的政策环境，增加自周边国家进口。”
6. 2024 年 9 月 10 日国务院发布《国务院关于今年以来预算执行情况的报告》第二点第（四）最后一句话述及“调整优化边民互市贸易进出口商品不予免税清单，完善边境贸易支持政策。”
综合以上可以，国家中央机关层面已经注意到现行的边民互市贸易法律法规需要有所突破、改革和创新，同时提出了边民互市贸易进口商品落地加工试点的思路。
（二）有关Y省官方媒体报道的边民互市贸易政策明显与法律相悖及其原因分析
我们仅选取2 则媒体报道原因在于：（1）关于Y省边民互市贸易的媒体报道很多难以一一引用，海量信息选择一二即可管中窥豹；（2）从证据法上证据相互印证基本可以确认为真，有 2 份相互印证的素材基本可以确定整个Y省边民贸易做法和民众的期待以及违法性认识等问题。
1. K海关官网于 2022 年 12 月 15 日发表的一则新闻——《K海关创新“互联网+边民互市”监管模式——为兴边富民注入海关力量》，述及自2019 年 8 月中国（Y）自由贸易试验区挂牌成立以来，K海关围绕《中国（Y）自由贸易试验区总体方案》，坚持以制度创新为核心，积极践行“智慧海关、智能边境、智享联通”理念，结合边境贸易新特点新情况，不断强化监管优化服务，探索富有特色的边民互市“Y模式”。新闻中批露 2019 年， 国家采取系列政策措施支持边境贸易创新发展。Y省商务厅、K海关协调联动、密切配合，推出“互联网＋边民互市”监管模式，通过“互联网＋”方式，构建一、二级市场彼此联动、线上线下相互衔接的互市贸易新体系，促进边境贸易创新发展。
对其合法性值得注意和分析的是：（1）Y边民交易相对方是否为毗邻国边民，从媒体报道上看边民并不掌握货源，仅仅是根据“边户通”手机软件上的信息人脸识别后购买，由此“边户通”手机软件中的货源是否为毗邻国边民提供值得怀疑；（2）Y边民互市贸易地点的合法性值得怀疑，根据前述分析按照海关总署及Y省有关规定交易地点应为设定的边民互市区（点），“通过手机软件每天都能在平台上获取境外货源信息，在家里就能……”明显于法无据；（3）边民交易后是否对边民互市进口商品仅用于自用，按照前述分析边民互市贸易商品用途仅为“生活需要”，新闻中第二段所述K海关找准海关工作与推进脱贫攻坚、乡村振兴的切入点，聚焦“边民增收”这一目标，明显带有营利目的而非仅仅自用；（4）边民交易商品落地加工的法律法规依据何在值得深究，综合前述分析，目前在国家层面和Y省层面并没有边民互市商品可以用于销售给企业的法律依据。
2. 2025 年 3 月 21 日，P市J县统战部发表一则新闻——《J县：边民互市贸易兴畅通边民致富路》，可知在Y省境内的其他地方有相同模式的边民互市贸易方式，对其不合法性/合法性分析同上。
综合以上分析可知中央政府期望改革创新并对改变现行边民贸易政策的想法早已有之，地方政府在立法尚未改变之前已经先行先试突破法律，而当地民众基于脱贫致富的想法也认可和欢迎地方政府做法更无从谈起违法性认识的可能性。
六、结论
我们认为在Y境内的边民互市贸易做法从形式上看完全就是违法犯罪，但实质上是中央立法滞后、Y省及人大及常委会省政府立法缺失所致，Y境内现行的边民互市贸易经验做法属于大胆的改革创新，虽然已经完全突破法律但其成效已经被中央政府表彰也顺应边民的热切呼应并深受当地百姓欢迎，基于信赖保护原则，普通群众对其违法性认识的可能性几无可能。从事边民互市贸易的边民以及参与其中的企业不论从客观方面和主观方面都不符合走私犯罪的构成要件，将其入罪处理并追究刑事责任存在选择执法、僵硬执法之嫌。
