司法裁判中走私犯罪之“违法所得”认定乱象.

我们注意到，刑辩律师大多专注于罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑的辩护，对于财产权益方面的辩护往往止于形式，深入研究者乏善可陈。

在走私普通货物罪案件中，当场查扣的涉案货物，因其性质是赃物或者供犯罪所用的本人财物，法院通常判决予以没收。但已经销售流入市场的涉案货物不具备查押可能性的情况甚为普遍，根据相关规定则涉及没收或追缴违法所得的问题。

我们通过检索发现，有些判决会明确追缴数额，有些则笼统表述为“违法所得继续追缴”，不同法院乃至同一法院在不同案件中对“违法所得”没收、追缴数额所采用的认定标准较为混乱，造成类案不同判现象。在本文中，我们就明确追缴数额的判决进行了梳理及分类，有关“违法所得”的含义以及如何在定罪量刑时做到罪责刑相适应的内容，将在本公众号下篇文章中加以论述，供大家参考。（注：本文所列判决书仅为部分检索结果）

1.以获得利润或分红认定违法所得

此类判决中，以被告人获得的利润或分红作为违法所得进行追缴。检索到的判决及具体表述如下：

（2016）津刑终80号

张××为牟取非法利益，在明知实际成交价格的情况下，采用指使他人制作虚假单据及提供虚假车窗纸的方式向天津海关低价申报进口，共计走私进口宝马汽车40辆。为此，××公司支付给张××人民币128000元。经天津海关关税部门计核，涉嫌走私的货物、物品应缴税款人民币10637589.4元，核定偷逃税款人民币1337853.42元。判决违法所得人民币128000元依法没收。

（2018）琼刑终159号

本案无法查清邢鲁江销售走私货物的实际利润，被告人邢鲁江供称其与同案人石婷、牟春燕利润均分，在案证据证实同案人获得的利润是179196.7元。依据常情常理，邢鲁江掌握进货及销售价格并控制利润分成，其所获利润应不低于同案人的利润。从有利于被告人的角度出发，本案应以同案人获得的利润数额即179196.7元认定邢鲁江的违法所得并予以追缴。

（2014）川刑终字第626号

    陈某分红获利24万元，案发后侦查机关冻结陈某违法所得3万元。判决继续追缴被告人陈金鑫违法所得人民币21万元。

（2016）闽刑终52号

法院查明，因参与上述走私犯罪活动，上诉人林淑某获利人民币1万元，原审被告人张某、黄某各获利1.01万元，原审被告人曾碧某、徐秀某、叶某各获利3000元。二审判决继续追缴上诉人林淑某违法所得人民币1万元、原审被告人张某、黄某违法所得人民币各1.01万元、原审被告人曾碧某、徐秀某违法所得人民币各3000元。

（2017）闽01刑初6号

本案偷逃应缴税额共计人民币13145437.45元。被告人郑某非法获利人民币72000元。判决继续追缴被告人郑某的违法所得人民币72000元，上缴国库。

（2014）泉刑初字第11号

本院认为，被告人郑剑某、廖伟某违反海关管理法规,逃避海关监管,采用伪报货物品名的方式走私出口货物,其中被告人郑剑某偷逃应缴税款计人民币22936172.23元，从中违法所得款人民币200万元。判决继续追缴被告人郑剑某的违法所得款人民币二百万元，予以没收，上缴国库。

律师评析：

上述判决中，以被告人获得的利润或分红追缴违法所得，其前提是司法机关对被告人是否获得利润或分红进行查证属实。若有证据证明被告人获得了利润或分红的，则判决作为违法所得予以没收或追缴；若侦查机关未查出被告人获得的利润或分红的，判决书中对违法所得则不进行认定，自然也不存在没收或追缴的问题。以侦查机关实际查明的利润或分红认定被告人的违法所得，符合“违法所得”的基本法理，也符合以事实为根据的刑事司法理念。

2.将偷逃税额认定为违法所得予以追缴，或直接追缴偷逃税额

此类判决中追缴违法所得的数额与偷逃税额相同，或者直接表述继续追缴偷逃税款xx元。

检索相关判决如下（部分）：

（2019）黔01刑初14号

（2018）津02刑初52号

（2018）鲁02刑初10号

（2017）内07刑初30号

（2017）宁01刑初39号

（2016）陕刑终114号

（2015）三中刑初字第00147号

（2015）大刑二初字第26号

（2013）穗中法刑二初字第82号

律师评析：

上述判决中，在货物、物品未被查扣时，部分法院直接将被告人偷逃税额认定为违法所得予以追缴，或者直接在判决中追缴偷逃税额。

将偷逃税额直接认定为违法所得是一种推定，是与客观事实不符的，不符合罪责刑相适应的原则，有违公正。首先，将偷逃税额认定为违法所得与实际获利情况并不相符，不符合客观实际。被告人走私是通过偷逃税款获得利益，但违法所得数额与偷逃税额并不会完全相等，大多数情况下，被告人的违法所得会小于偷逃税额。例如在当前较为常见的代购走私案中，被告人正是以偷逃税款作为降低成本的手段，通过低价招揽生意，将走私货物、物品加上少量的利润后销售给国内买家，实际获利远远低于偷逃税额。而有些时候违法所得数额是大于偷逃税额的，如在紧俏商品的走私中，由于市场竞争小，被告人以市场正常价格销售商品也很畅销，此时获利金额不但包括偷逃税额而且还包括额外利润。其次，在共同犯罪的情况下，无法区分每个被告人应承担的退缴数额，只能让所有被告人承担连带责任，谁的财产多就追缴谁的财产，这种做法也是与罪责刑相适应原则相悖的。再次，走私案件中普遍存在参与人未全部到案的情况，有些案件中各被告人分案处理，那么只对部分走私参与人追缴偷逃税额，也有失偏颇。

3.将走私货物物品的完税价格认定为违法所得予以追缴

此类判决中有的明确以走私货物的完税价格作为违法所得予以追缴，有的则是追缴违法所得的数额等于完税价格数额。

检索相关判决如下（部分）：

（2018）粤20刑初146号

（2017）渝刑终123号

（2016）粤04刑初50号

（2015）渝一中法刑初字第00110号

律师评析：

此种做法的依据是《最高人民法院 最高人民检察院 海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（〔2002〕139号）第24条的规定，“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。”

按照走私货物的完税价格认定追缴数额，本质上是对走私货物的没收，是不符合刑法及相关法律文件关于没收违法所得的规定和精神的，也未考虑被告人实际获利情况和判决无法执行的现状，存在机械司法的弊端。并且，不同货物的税率也不同，是以偷逃税额作为衡量危害后果的标准，货物价值或完税价格不能反应社会危害性。因此，将完税价格认定为违法所得的做法，不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。此外，按完税价格追缴与按偷逃税额追缴一样，也存在连带责任以及对部分参与人追缴的问题。

4.将走私货物物品的“完税价格+偷逃税额”同时认定为违法所得予以追缴

此类判决书极少，可谓凤毛麟角。

律师评析：

我们认为，这种判决是法院根据〔2002〕139号第24条的后段“走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴”作出的。实际上这种做法是由于司法工作人员在适用该规定时理解错误所致，既没有法律依据，也缺乏事实依据，更不符合情理。首先，实际销售价格不等于“完税价格+偷逃税额”，这是基本常识。其次，走私货物实际销售价格是否高于完税价格需要司法机关进行证明。但判决中往往并不进行论证，也无相关证据证明。司法机关直接将“完税价格+偷逃税额”等同于走私货物实际销售价格是一种简单的推定，其对被告人财产权益的侵害比第3种情形更甚。再次，货物的税款依附于货物存在，皮之不存、毛将焉附？在货物已经被没收、追缴的情况下，仍然继续要求被告人负担缴纳税款的义务，既不符合情理，也缺乏事实依据。

以上是我们通过检索发现的在司法实践中关于“违法所得”追缴方面存在的问题。违法所得的追缴作为一种非刑罚措施，如认定不当，将对当事人的财产权利产生重大侵害，其带来的惩罚后果有时更甚于刑罚，不得不引起我们的关注和深思。

马德军律师

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