攻防有道——走私犯罪如何有效辩护（某走私普通货物罪案件的辩护实例）【文字版】.

  【案情简介】

    一审法院认定：2014年3月，被告人刘某在南京设立某钟表销售中心，从事手表销售业务。2015年以来，刘某在网上结识林某武、微信名“羊口羊”、“陈”、“航仔”（均另案处理）等在香港从事手表销售业务的人员。为谋取非法利益，刘某分别与上述四名卖家商议，由刘某根据境内客户需求，将需要购买的手表品牌、型号通过微信分别向林某等卖家询价，商定价格后，刘某将货款支付到卖家指定的账户。为逃避海关监管，手表由刘某或卖家确定的“水客”通过旅检渠道，从香港携带至广东省深圳市，再由“水客”将手表从深圳邮寄给刘某或刘某指定的地址，刘某将手表在国内销售牟利。2018年6月2日，刘某被抓获归案。

    刘某共采用上述方式走私167块手表入境销售，偷逃应缴税款合计人民币307.10万元。其中，刘某从林某武处共购买55块手表入境销售，偷逃应缴税款合计人民币175.04万元；从微信名“羊口羊”的卖家处购买67块手表入境销售，偷逃应缴税款合计人民币98.55万元；从微信名“陈”的卖家处购买43块手表入境销售，偷逃应缴税款合计人民币28.05万元；从微信名“航仔”的卖家处购买2块手表入境销售，偷逃应缴税款合计人民币5.45万元。

    【律师策略】

    一、在审判程序中可以提出的辩点

    本案没有做无罪辩护的空间，只能在量刑情节上寻找突破点。辩护人通过会见当事人并详细阅卷，发现本案存在以下影响量刑的辩点在一审中未涉及：

    首先，税款计核证明中实际成交价格的认定存在问题，认定被告人偷逃税额307万余元的事实不清、证据不足。根据被告人供述，被告人向卖家转账的金额包括了支付给卖家的利润和水客的带货费。本案中刘某与卖家及水客是共同犯罪，各行为人在走私行为中构成一个整体，我们认为货物的实际成交价格应以卖家从香港表行拿表的价格为准，而不能把各行为人在不同环节获得利润计入计税价格进行计核税款。

    其次，存在同罪自首可能性。根据受案登记表显示，侦查机关只掌握了被告人刘某从林某武处购买手表的情况，从其他3个卖家处购买手表的事实是被告人主动供述的，在理论上属于同罪自首。根据司法解释规定，属于从轻处罚情节。

    最后，存在构成从犯的可能性。在阅卷的同时，我们通过检索发现有一则浙江某法院刚判决的高某案件的新闻，高某偷逃税额340万余元，判处有期徒刑4年。我们根据经验推测，该案中高某被认定为从犯，否则不会降档量刑。高某案走私模式与本案很相似，我们判断这两个案件属于系列案件，根据同案同判的公正司法理念，刘某也应该认定为从犯并减轻处罚。

    二、影响辩护策略的因素

    上述3个辩点可能会影响量刑结果，但这三个辩点是全部提出来还是有所选择地着重利用某一辩点颠覆一审判决说服二审法官，则需要综合衡量作出选择。

    1.辩点效果

    从本案存在的3个辩点来看，并不是全部都能使法定刑降档达到降低刑期的二审辩护目标。

    关于第一个辩点，我们经过估算认为，即使法院认可实际成交价格有问题，减少的税款额度不足以使逃税额降到250万元以下进而使量刑降档，而且会导致二审发回重审，增加被告人家属的经济负担。

    关于第二个辩点，即使法院认定同罪自首，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）第四条规定，只能从轻处罚，也不能实现辩护目标。

    关于第三个辩点，鉴于本案与高某案件属于系列案件，应当同案同判认定被告人刘某为从犯，如此被告人就具有了减轻处罚情节，存在法定刑降档的可能性。

    2.被告人自身情况

    本案被告人是一名单亲母亲，其诉求是降低刑期，而其家庭经济条件有限，一二审中聘请律师已竭尽全力。如果发回重审再走一遍诉讼程序，其家庭将不堪重负。

    3.司法机关态度

    我们在跟二审检察官和法官进行沟通时，一一列举了案件中可能存在但一审未考虑到的影响量刑的情况，表达了对被告人走上犯罪道路的惋惜并提出一审量刑过重不符合罪责刑相适应原则，同时不利于被告人的改造和其孩子的成长，并且将通过律师同行获得的高某案的判决书予以提交。办案人员也认为一审量刑过重，表示会考虑我们的意见。看到这种情况，我们觉得二审有很大可能直接改判降低刑期。

    三、确定辩护策略

    经过综合衡量上述因素，我们认为二审法院直接改判降低刑期比发回重审更符合被告人的最大利益。

    因此，我们确定的辩护策略是以从犯和同罪自首作为辩点，并着重强调从犯情节，争取由二审法院直接改判。对可能引起发回重审的税款计核问题则不再公开表达，以免让二审法官认为事实不清发回重审。同时，让其家属积极筹措资金继续代为补缴部分税款向二审法院表明认罪悔罪态度。

    【工作成果摘录】

辩护词（节选）

    一、被告人刘某在走私行为中既不是走私犯意的提起者，也不是走私实行行为的实施者，所起作用为次要作用，属于从犯

    1.香港供货商已形成走私手表的稳定模式

    根据在案证据显示，以带工方式从香港走私手表到内地，在香港已形成成熟的走私模式，香港的供货方组织货源，通过微信群、微信朋友圈等方式发布广告，吸引、招揽内地代购或网店从业人员向其购买手表(代购或网店从业人员可称为购买方)，并由其安排“带工”非法携带进境至深圳，从深圳邮寄给购买方或购买方指定的实际购买人。此模式下，购买方只需要确定所需要的手表品牌、型号并支付价款即可，并不需要考虑如何寻找货源、寻找带工以及携带进境的具体方式。毫无疑问，购买方的行为对于走私行为的完成并无决定或支配作用，本案中刘某即属于此模式下的购买方。

    2.被告人刘某不是走私犯意的提起者

    本案被告人刘某与林某武、微信昵称为“羊口羊”、“陈”、“航仔”的上家以及“带工”之间分别构成共同走私。林某武等上家在刘某向其购买手表之前，已形成走私手表的稳定模式，同时向内地不特定多数的下家出售手表并安排“带工”走私进境，刘某只是其下家之一。因此，刘某向其购买手表之前，林某武等人已经存在走私犯意，无论是谁向其购买手表，其均负责走私进境并邮寄给购买方。故本案中刘某不是走私犯意的提起者。

    3.被告人刘某不是走私实行行为的实施者

    构成走私行为的客观表现是行为人在运输、携带、邮寄货物进出关境时逃避海关监管，从而导致偷逃应纳税款的后果。本案中将涉案手表从香港以个人自用物品的名义携带入境的行为，是完成走私的实行行为。如前所述，林某武等香港供货商在刘某向其购买手表之前，已经形成稳定的走私模式，走私的方式、走私通道的选择以及通关行为的完成均由供货商安排、掌控。本案涉案的手表也均是按照上述模式完成走私行为，走私的实行行为既非刘某实施，刘某也未起安排或组织作用。

    综上，刘某在走私中所起作用为次要作用，属于从犯，应根据刘某在犯罪行为中所起的作用，对其予以减轻处罚。辩护人检索到其他3起案件的判决书，对于未实施直接走私实行行为的“国内货主”均认定为从犯，以佐证辩护人的观点，供贵院参考。

    二、辩护人获取了本案同案犯林某武的另一个下家高某的走私普通货物罪的判决书

    该案件中偷逃应缴税额超过344.956124万元(被告人刘某偷逃应缴税款额为307.109706万元)，高某被认定为从犯，予以减轻处罚，被判处有期徒刑4年。刘某在走私犯罪中的行为和所起作用，与高某在与林某武共同走私犯罪中所实施的行为和所起的作用一样，依照“同案同判、类案类判”的公平公正的司法理念，从量刑的均衡性角度，法庭可认定刘某为从犯，对其予以减轻处罚。

    三、存在减刑情节

    被告人刘某到案后，主动供述了其与微信昵称为“羊口羊”、“陈”、“航仔”共同走私的犯罪事实，虽然按照我国刑法制度的规定属于“坦白”，但实质上属于刑法理论上“同种数罪”的自首，希望法庭能够充分注意到这一点，并且在量刑上予以充分考虑。

    【案件结果】

    二审法院认定，上诉人刘某与他人通谋违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。上诉人刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。上诉人刘某如实供述自己罪行，认罪悔罪，积极退缴涉案税款，可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，定罪准确，但认定主犯适用法律不当，量刑过重，应予改判。刘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币50万元。

    二审判决与一审判决相比，刑期减少了6年6个月，罚金减少了260万元。可以说达到了辩护人降低刑期的预期目标。

    【典型意义及律师点评】

    1.共同犯罪中要注重从犯辩护

    共同犯罪中，即使案件指控的只有一名犯罪嫌疑人，也有构成从犯的可能性。要注重从犯意提起、行为实施、非法利益归属等不同环节挖掘当事人处于从属地位或起辅助作用的证据，并进行类案检索，找到支持辩点的司法文书。

    2.最符合当事人利益的策略就是最佳的辩护策略

    刑事辩护中找到辩点只是有效辩护的第一步。如何使用这些辩点，确定什么样的辩护策略，既取决于案件基本情况，也取决于当事人最需要的结果是什么。在无罪案件中，毋庸置疑的首要选择是用尽所有辩点去动摇有罪指控或一审判决，但在轻罪辩护或量刑辩护中则要恰当地选择辩点、确定最佳的辩护策略去达到辩护目标。

    本案中有3个辩点可能会影响量刑结果，但是全部提出来还是选择某一辩点去说服二审法官，则需要根据辩点可能达到的效果、被告人自身情况以及司法机关的态度去综合衡量作出最符合当事人利益的选择。

    3.要善于挖掘辩护空间

    提起刑事辩护，有人认为有辩护空间的案件才有辩护价值，才值得接。我们认为这种观点是值得商榷的。

    我们团队刚接触本案时也觉得二审改判希望渺茫，但经过会见当事人和仔细研究案情，精细分析各行为人在犯罪中的作用，找到了足以使法定刑降档的辩点，并最终使案件得到改判。

    近年来法律界流传一句话，叫“你办的不是案件而是别人的人生”。我们认为，任何一起案件在对事实和证据进行深入研究之前，都不能对是否有辩护空间轻易下结论，不能轻易对别人的人生作出定论。

    没有完美的铁案，只有完美的辩护。与同仁们共勉！

马德军律师

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