作者：张凯，广东卓信律师事务所，律师
[导读]依照我国《公司法》的相关规定，设立中的公司并不具有法律人格，即不具备从事民事活动的能力，公司设立过程中的一系列民事活动都需要由发起人予以实施。对于公司设立过程中，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，在纠纷发生时，债权人选择向发起人或公司主张权利存在哪些限制条件？在发起人死亡时，债权人是否可以选择终止合同？
一、债权人只有在公司同意成为合同当事人时才能选择向公司主张权利
对于发起人，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第一条对其作出明确界定，发起人是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的股东。同时，《公司法司法解释三》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定可知，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人才享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。
在最高院审理的深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司（以下简称“维业山东分公司”）、深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称“维业公司”）与泰安市恒生酒店管理有限公司（以下简称“恒生酒店公司”）、香港恒生伟业集团有限公司（以下简称“香港恒生公司”）、泰安市路通路桥投资有限公司（以下简称“路通公司”）、泰安瀚海置业有限公司（以下简称“瀚海公司”）建设工程设计合同纠纷一案中，香港恒生公司与路通公司共同发起设立恒生酒店公司，就恒生酒店公司经营场所的设计工作，香港恒生公司委托维业公司及维业山东分公司予以实施，后因香港恒生公司未依约支付设计费而产生纠纷，维业公司及维业山东分公司诉请瀚海公司、恒生酒店公司、路通公司与香港恒生公司共同支付设计费人民币600万元。最高院认为：因恒生酒店公司成立后没有开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，也未实际使用设计成果或履行合同义务，故依据《公司法司法解释三》第二条的规定，应当由香港恒生公司承担合同责任，维业山东分公司和维业公司无权请求合同以外的当事人恒生酒店公司和路通公司承担合同责任。
二、明知发起人为设立公司以自己名义签订合同，在公司设立以后，债权人应直接向公司追责
单纯从《公司法司法解释三》第二条的字面文意理解，发起人为设立公司以自己的名义对外签订的合同，在公司以明示或者默示方式同意成为合同当事人时，债权人即可主张向发起人或公司主张权利。但结合《合同法》第四百零二条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。可知，公司发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人是否享有主张发起人或公司承担责任的选择权，还应取决于其签订合同时是否知晓发起人是为设立公司而签订合同。如果合同相对人在签订合同时明知这一情况，公司设立后实际享有了合同权利并履行了合同义务，则合同相对人不具有选择权，应由公司向合同相对人承担责任。
在中房集团成都房地产开发有限公司（以下简称“中房公司”）与、张之洲、成都市时代经典餐饮有限公司（以下简称“时代公司”）租赁合同纠纷一案（案号“（2015）川民终字第579号”）中，张之洲作为时代公司的发起人与中房公司签订《租赁合同》，时代公司设立以后，张之洲将向中房公司承租房屋登记为时代公司的注册地址，同时，该房屋也成为时代公司的实际经营场所，房屋租金由时代公司向中房公司支付，房屋租赁发票由中房公司向时代公司开具。后因时代公司欠付租金，中房公司遂向法院起诉张之洲及时代公司，请求解除合同，并主张时代公司及张之洲共同向其支付租金、占用费及违约金。四川省高院审理认为，中房公司在与张之洲签订租赁合同时，明知张之洲是时代公司发起人，以设立时代公司为目的，以张之洲个人名义签订租赁合同，且时代公司已成功设立。因此，依照《合同法》第四百零二条的规定，租赁合同应直接约束中房公司和时代公司。此外，时代公司设立后，将涉租房屋登记为公司住所地，并将涉租房屋用于经营餐饮娱乐。涉租房屋的房租一直由时代公司向中房公司交纳，租赁发票也由中房公司向时代公司开具，因此时代公司已经实际享有了租赁合同的权利并履行了租赁合同义务。依照《公司法司法解释三》第二条的规定，从权责一致的角度，应由时代公司向合同相对人中房公司承担相应的法律责任。发起人张之洲在时代公司设立后的责任形式应体现为对时代公司出资充实的责任，并仅以其出资为限对时代公司承担责任，而非以个人名义与时代公司一起对外承担连带责任。
本人在实务中也遇到一则类似案件，发起人为设立公司以自己的名义与出租人签订《租赁合同》，公司组织形式为有限责任公司。公司设立以后，租赁房屋作为公司的注册地址及实际经营场所，租金也是由公司实际支付。后因故，作为《租赁合同》签订一方主体的发起人死亡，因同地段房屋租金快速上涨，出租人遂提出，因租赁合同签订一方主体死亡，原租赁合同终止，并要求提高租金才愿意将租赁房屋继续出租给公司使用。在接到该案件之初，笔者仔细研究了《公司法司法解释三》第二条，结合相关理论及实务观点，认定该条款仅赋予债权人向发起人或公司主张权利的选择权，对于公司是否有权就发起人为设立公司以自己的名义签订合同而向债权人主张权利，并未予以明确。此外，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十九条规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持”。但本案中，发起人承租房屋是用于以有限责任公司方式从事经营活动，故公司并不能据此主张承租权。后通过查阅（2015）川民终字第579号案，最终找到公司主张承租权的法律及法理依据，依据《合同法》第四百零二条主张租赁合同实际已直接约束公司与承租人，亦体现了民事法律权责一致的原则。
三、在债权人可选择向发起人或公司主张权利的情况下，债权人仅能选择发起人或公司一方承担责任
通过查询裁判文书网，就发起人责任纠纷相关案件，权利人诉请大多数是请求发起人与公司一起承担连带责任，在这种情况下，法官在审理该类案件过程中，应该对原告予以释明，让原告自行选择发起人或公司当中的一方主张权利。
在泸州窖醇酒业有限公司与广东东方喜炮酒业有限公司、郑楚波加工合同纠纷一案中，四川省高院认为，依据《公司法司法解释三》第二条规定，公司成立后且对合同相对人与公司发起人之前签订的合同予以认可的，合同相对人可以请求公司承担合同的权利义务，公司以其所有财产对债务承担独立责任；如相对人要求公司股东承担连带责任，应当举证证明公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。本案中，因东方喜炮公司已实际上对之前郑楚波与窖醇公司签订合同的权利义务进行了承继。窖醇公司在已经选择请求东方喜炮公司承担违约责任的情况下，要求郑楚波承担连带责任，但其并未提供证据证明郑楚波存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害其利益的情形，因此，对窖醇公司该项上诉请求，四川省高院未予支持。
四、结语
发起人为设立公司以自己的名义签订合同，在公司设立以后，其合同权利最终由公司行使，因合同签订主体与实际履约当事人不一致，对于合同权利的继受及责任承担问题容易产生纠纷。故笔者建议，发起人为设立公司以自己的名义签订合同，在公司设立以后，由公司、发起人与权利人三方另行签订三方协议，对原由发起人与权利人签订的合同中约定的权利行使及义务履行重新予以明确，防止权责不一致而产生争议。
