Y某涉嫌诈骗案，广西望之辩律所黄天源律师为其积极辩护，获得取保候审

律师观点分析

一、案情简介

Y某某经他人介绍，提供其本人的电话卡，被他人等人用于诈骗，目前核实到的涉诈资金只有一笔，涉案金额1.5万元。Y某某提供电话卡给他人也只有短短的几天，获利仅为500多元，他人在最后发现对方可能用于诈骗之后即主动终止了提供电话卡的行为。此类案件，在全国的司法实践中多认定为帮助信息网络犯罪活动罪（简称：帮信罪），但是广西特别是南宁市对于电诈的打击力度较大，对于涉及电诈的案件能捕则捕，能重判则重判，轻罪定重罪予以重判的情况十分常见。本案一开始公安机关就以重罪诈骗罪立案，取保难度相当之大。

二、办案过程

2023年5月，被告人家属委托广西望之辩律师事务所指派伍贤钊、黄天源为Y某某辩护。伍贤钊、黄天源律师立即开展下列工作：

（一）及时前往看守所会见Y某某，向Y某某详细了解全案的经过及涉案细节问题，并向其解答法律相关规定。

（二）到办案机关沟通了解涉嫌罪名等相关情况。

（三）分析案情、查阅法律规定、类案检索、撰写法律意见。

（四）时刻保持跟进案件进展，把握7天审查逮捕时间，适时与承办检察官约谈当面沟通，并提交书面《不予逮捕法律意见》，取得良好效果。

（五）在审查逮捕期间，促成退出涉案赃款并且主动退赔，检察机关认为案件情节轻微、退赔退赃没有逮捕必要，作出不予逮捕决定，公安机关遂对Y某变更为取保候审。

三、辩护思路

辩护人认为，Y某某不构成诈骗罪。主观上，Y某某没有实施诈骗罪的故意；客观上，Y某某实施的是否是诈骗罪存疑。故Y某某、Y某某的行为不符合诈骗罪构成要件。

1、客观上Y某某的上线是否实施诈骗存疑，是否使用Y某某的电话卡用于诈骗也存疑

Y某某提供了电话卡给他人，其提供电话卡的行为必须和犯罪的结果之间存在因果关系，实施诈骗的上线是否是使用Y某某的电话卡所实施的诈骗行为。如果没有直接的证据证明是使用Y某某的电话卡直接诈骗了被害人，则Y某某的行为和诈骗的结果之间没有因果关系。

此外，据了解目前Y某某的真正上线也没有被抓获到案，而在案可能只有被害人的陈述证明其被诈骗了，没有实施诈骗的行为人的口供予以印证，是否存在诈骗存疑。不能仅凭被害人的一面之词认定本案就是诈骗。并且Y某某只是把电话卡提供给了W某某，而W某某并不是直接实施诈骗的人。

2、本案Y某某没有直接骗取财物，也没有直接获取涉诈资金

在对Y某某进行定罪处罚时，必须考虑到其行为和定罪量刑的严重性之间是否具有相当性，本案中Y某某只是间接帮助了他人的涉诈行为，其不是直接实施诈骗的行为人，是否构成诈骗或者是帮助信息网络犯罪活动罪，要从共犯关系以及主观明知上进行区分。

3、Y某某和W某某或者其他可能实施诈骗的行为人之间不形成诈骗的共犯关系，其没有诈骗的主观明知和诈骗的非法占有的主观目的

首先，诈骗的共同犯罪，要求行为人之间具有诈骗的共同故意，彼此之间存在共同诈骗的犯意联络，并且分工合作。本案Y某某是经W某某介绍而参与的本案的。在Y某某提供其电话卡之前，W某某并未告知其是将电话卡用于实施诈骗。因为，如果是直接告知实施诈骗，对应的只能分到每天约100元的获利，这样高风险低回报的犯罪行为的是没有人会参与的，认定诈骗罪是违反常理的。

其次，W某某对其介绍时明显是存在欺诈的。根据Y某某的供述，其总共提供了大约5天的时间的电话卡。在这个过程中，Y某某并不知道他的电话卡具体是用于何处，但是到后来其发现对方行迹和只言片语之间也存在可疑，后即停止了提供电话卡的行为。也就是在Y某某了解到其行为涉及诈骗之前此之前，其中一名被害人被诈骗犯罪已经既遂。

最后，刑法遵循行为和责任同在原则，也就是说行为人的主观故意是故意、过失或者放任的主观心态，以其具体实施犯罪行为的主观心态为准。Y某某从第一天到第五天的主观心态是不明知他人是在实施诈骗又或者其他违法犯罪行为，又或者是根本不知道他人实施行为的性质。此时其主观上可能是不明知或者放任的心理状态，而不是积极追求诈骗结果的发生的直接故意。只是在最后时刻，从对方的只言片语中发现可能是违法犯罪行为，即马上终止了提供电话卡的行为。

这在刑法上具有三个法律效力，其一：在没有事前或者事中共谋、协商的情况下，本案在被害人钱款被诈骗时即已经既遂了。后续即使也有提供电话卡的行为，因为没有其他犯罪结果的发生并不是犯罪行为的持续。目前并不清楚是第几天被害人被诈骗的，但是在实施行为时其主观上并不是明知的状态。

其二，Y某某是在犯罪既遂之后才通过对方的只言片语发现可能涉及诈骗，但是也并不能直接推论Y某某此时就是明知是诈骗。何为主观明知，如果连对方是否是实施诈骗还是其他违法犯罪行为都不能确定，也不能确定诈骗的对象金额、方式等等，谈不上明知，只能存在一个可能知道的盖然性，是符合帮信罪放任的主观心态的，但是和诈骗罪非法占有为目的的直接故意是不符合的。而且此时，已经是诈骗行为既遂后，其主观上是否明知并没有任何意义。事后的主观认知的变化不影响案发时主观心态的确立，不构成诈骗罪。举个例子，即使当时Y某某不知道，但是如果案发后公安机关在传唤时告知了Y某某是涉诈，同样属于事后的明知，对之前的诈骗行为没有任何推动意义，显然不成立诈骗罪。

其三，Y某某在知道对方可能涉诈之后，即马上停止了行为，足以佐证他本人的意愿是反对诈骗的，毕竟诈骗的性质和跑分、刷单的性质是云泥之别，也和其几百元的收益-风险极度不匹配。也证明了Y某某即使实施了提供电话卡的行为的，其主观恶性并不大，犯罪行为和结果并不恶劣，可以不对其采取逮捕强制措施。

三、Y某某自愿退赔退赃，认罪认罚

本案的一个插曲，辩护律师在和承办的警官沟通时，警官说很少有律师是这么负责任的帮助当事人在侦查阶段进行辩护，并且促成退赃、退赔。辩护律师负责任的沟通是促成案件取得良好结果的重要原因。

四、办案结果

2023年5月27日，检察机关对Y某某不予逮捕，5月28日对Y某某取保候审。

五、办案心得

（一）律师提前在侦查阶段进行辩护，当事人、家属和律师齐心协力

在对电诈高压打击的当下，办理涉及电诈的案件取保候审难度相当高，本案辩护律师通过沟通说明了愿意退赃、退赔希望获得取保的意愿，检察官为了达成良好的社会效果予以了肯定，最终家属代为退赔、退赃，当事人获得取保候审。

（二）抓住审查逮捕的黄金7天，作出有效辩护

审查逮捕的7天是刑事案件取保候审的黄金期，在这7天内，辩护律师数次去到检察机关、公安机关和承办人当面沟通，提交了十页的书面法律意见，说服办案警官接受当事人的自愿退赔并且协调被害人异地前来领取，出具谅解书，最终取得了来之不易的取保候审结果。