律师观点分析

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终5564号

上诉人（原审被告）：湖南XX公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段8号华XX1806房。

法定代表人：蒋XX，总经理。

委托诉讼代理人：艾X，湖南XX律师。

被上诉人（原审原告）：林XX，男，1987年6月7日出生，汉族，住湖南省安化县。

委托诉讼代理人：易XX，湖南XX律师。

上诉人湖南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人林XX劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2022）湘0111民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判;2.一、二审诉讼费用全部由林XX承担。事实和理由：一、一审判决支持违法解除劳动合同赔偿金64040元属于事实认定不清，适用法律错误。一审判决以林XX在2021年8月30日至2021年9月1日期间有考勤打卡记录认定不属于旷工与事实不符，林XX在2021年8月30日至2021年9月1日期间虽有打卡,但在早上打卡后就离开公司了，并未实际开展工作，从实质行为来看符合旷工的定义。其次根据XX公司的员工考勤、休假管理制度(试行稿)7.2条规定，迟到早退超过3个小时就按旷工一天计算，根据《员工手册》第二篇人事管理第五条缺勤管理第二项规定，早退超过4-6个小时就按全天旷工认定。基于上述事实以及XX公司的人事规章制度均应认定林XX在2021年8月30日至2021年9月2日期间旷工的事实。XX公司已经履行了告知和通知的义务,与林XX解除劳动关系不属于违法解除，林XX旷工第一天时，XX公司已经在微信工作群向林XX发出了《员工无故旷工通知书》，提醒告知林XX旷工的后果，规劝林XX回归正常工作，同时因林XX连续旷工，导致应由其负责的项目无人跟进处理，致使项目运转失控，客户投诉至公司，在此情况下,XX公司员工也在微信中告知了林XX因其旷工导致项目运转失控，客户已经投诉，要其尽快安排处理，但林XX拒不回应。对于员工按时出勤工作，是公司管理员工的基本要求，林XX在一个星期内就旷工三天，并且因为其旷工导致XX公司工作无法正常开展，导致XX公司被客户投诉，影响公司的声誉，给公司造成了损失，其旷工行为属于严重违反公司规章制度的行为。XX公司依法解除与林XX的劳动合同不属于《劳动合同法》四十八条与八十条规定的应当支付经济补偿金与加倍赔偿金的情形，也不属于《劳动合同法》四十二条规定不得解除劳动合同的情形,因此林XX申请违法解除劳动合同的赔偿金无事实和法律依据。二、林XX已经享受了2017年至2021年期间的全部年假。根据年假相关规定，只有工作满一年的员工才享有年假，林XX是2016年6月才入职XX公司，林XX依法在2017年1月21日至2017年2月3日期间开始安排林XX休2017年的年假，2018年的年假安排在2018年2月9日至2月25日休的，对于2019的年假，XX公司已经安排林XX在2019年1月28日至2019年2月11日期间休假，对于2020年的年假已经安排林XX在2020年1月12日至2020年1月31日期间休假，对于2021年的年假已经安排林XX在2021年2月5日至2021年2月23日期间休假，除了上述时间段的年假外，还因疫情原因，林XX休假数月，在本案中，XX公司除了提供每年春节的放假通知证据外,还提供了历年年假期间公司所有员工的考勤记录,包含林XX在内的所有员工在休假期间均无打卡记录，综合上述证据足以认定XX公司安排了林XX休了全部年假，一审判决以XX公司未提供证据为由支持林XX九天的未休年假工资与事实不符。三、XX公司未安排林XX加班，林XX也未按流程申请加班，也未提供实质的工作成果，对于节假日加班工资无事实和法律依据。林XX在本案中既无法证明XX公司安排其加班，也无法证明其根据公司规章制度的加班申请流程填写了加班申请表,其次从考勤记录来看，林XX的考勤记录极其混乱，存在缺勤早退等情形，综合周工作时间也未超过40个小时，即使周末有加班，在其他工作日也进行了调休，林XX主张节假日加班工资无事实和法律依据。其次根据考勤记录来看，在2020年12月6日仅有一个04:59的记录。这个记录仅是显示林XX凌晨4点59分在公司打卡了，XX公司没有安排林XX凌晨去公司加班，也不符合正常的工作时间，与其说是去公司加班，更大的可能性是去公司偷取招投标的商业机密，同时在2020年12月1、18、22、23日缺勤。8日至11日仅有单次打卡记录，存在迟到或早退的情况，综合工作时间来看，单周工作时间在40个小时以下，不存在加班情形。同时林XX在2021年6月15、16日都是休息的，即使2021年6月26日有加班也是对其他休息时间的补班，不属于XX公司安排的加班，一审判决认定加班事实缺乏依据。四、一审判决支持林XX主张的证件挂靠费缺乏事实依据，且判决的16000元超出了林XX的仲裁请求主张的8000元，同时证件挂靠不属于劳动争议审理的范围，且挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。1.一审中，林XX仅提供了一份2018年签订的有效期为一年的挂靠合同，对于该合同来源不明，真假不明，同时XX公司股权变更较多，只有林XX自2016年以来一直都是XX公司的股东与高级管理人员，对于2018年的挂靠合同没有记载在公司任何资料里面，属于林XX自行制作以及与自己自行签订。同时该合同有效期仅一年，林XX主张的是2021年至2022年的挂靠费用，也超出了该合同有效期，林XX也没有证据证明双方有签订了新的合同，一审判决自行认定该合同延续至2022年缺乏事实依据。2.林XX在仲裁阶段主张的挂靠费为8000元，一审判决支持了16000元，超出了林XX仲裁请求的范围，属于超诉求判决，程序违法。XX公司与林XX已经于2021年9月份解除了劳动关系，且在仲裁开庭时林XX就将所有证件返还给了XX公司，一审判决将挂靠费用支持到了2022年2月缺乏事实依据。3.林XX与XX公司的挂靠合同属于其与公司的合同关系，不属于劳动争议纠纷,不应在本案中一并处理,应当驳回林XX该项诉求。4.一审判决支持的证书费用实际上是证件挂靠费用，证书挂靠是严重违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，该行为属于无效行为，挂靠费用也不合法，不应予以支持。

林XX辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，XX公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。

林XX向一审法院起诉请求：1.判决XX公司支付林XX违法解除劳动合同赔偿金64040元；2.判决XX公司支付林XX2021年8月的工资6404元；3.判决XX公司支付林XX提成工资15500元；4.判决XX公司支付林XX2021年3月1日至2021年8月31日半年度的证书费用8000元；5.判决XX公司支付林XX未休年休假工资23849.3元；6.判决XX公司支付林XX休息日加班工资2355元；7.判决XX公司办理林XX的二级注册建造师证在XX公司的注销手续。一审庭审中，林XX变更其第四项诉讼请求为：判决XX公司支付林XX2021年3月1日至2022年2月12日的证书费用16000元。

一审法院认定事实：2016年6月，林XX入职XX公司处工作，担任常务副总经理和监事，双方未签订书面劳动合同。2017年3月1日，林XX和XX公司签订《二级注册建造师聘用合同》。合同约定：应XX公司需要，需聘用市政专业二级建造师，必须带B证；XX公司同意聘用林XX，在林XX的配合下为其办理注册手续，聘用期一年（2017年3月1日至2018年2月28日）；XX公司同意每年支付林XX16000元的聘用工资。林XX陈述XX公司已按前述合同约定的标准向其支付了2021年2月28日以前的证书费用，XX公司对此无异议。

2021年9月2日，XX公司向林XX发出《解除劳动合同通知书》，载明林XX于2021年8月30日10:08至2021年8月30日17:30、2021年9月1日13:00至17:30、2021年9月2日8:30至12:00及13:00至17:30期间未上班也未请假，根据公司《人事管理制度》第二章考勤制度的规定，林XX已连续旷工3天并极度不配合公司工作安排，故解除与林XX的劳动关系，要求林XX于2021年9月3日办理交接手续。

此后，林XX向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年11月8日，该会作出雨劳人仲案字[2021]第1036号仲裁裁决书，裁决：一、XX公司支付林XX违法解除劳动合同赔偿金64040元；二、XX公司支付林XX未休年休假工资883.31元；三、XX公司支付林XX休息日加班工资1177.7元；四、XX公司支付林XX拖欠工资6404元；五、驳回林XX的其他仲裁请求。林XX不服并诉至一审法院，要求判如所请。

一审法院另认定：1.林XX的月平均工资为6404元。林XX在2011年6月至2012年6月、2013年7月至2015年3月、2015年4月至2016年5月期间缴纳了社保，XX公司为林XX缴纳社保的期间为2016年6月至2021年8月。

2.XX公司提交的2021年8月至2021年9月考勤记录表显示：林XX在2021年8月30日8时31分和8时32分有打卡记录、2021年8月31日8时18分和17时51分有打卡记录、2021年9月1日8时24分有打卡记录。林XX提交的2020年12月至2021年6月考勤记录表显示：林XX在2020年12月6日及2021年6月26日存在加班情况。

3.2021年11月26日，XX公司诉至一审法院，要求判决其无需支付林XX违法解除劳动合同赔偿金64040元、未休年休假加班工资883.31元、休息日加班工资1177.7元、拖欠工资6404元。一审庭审中，XX公司的委托诉讼代理人陈述XX公司已为林XX办理了二级注册建造师证的注销手续，林XX对此无异议。

一审法院认为，XX公司与林XX系符合法律规定的主体资格的用人单位和劳动者，林XX入职XX公司处担任常务副总经理和监事，双方虽未签订书面的劳动合同，但林XX接受XX公司的管理并为其提供劳动，双方之间存在事实劳动关系，且自林XX入职之日起已建立，双方均应依法行使权利、履行义务。本案存在以下争议焦点：

一、关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）、严重违反用人单位的规章制度的；（三）、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；（五）、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）、被依法追究刑事责任的。本案中，根据XX公司提供的考勤打卡记录，林XX在2021年8月30日至2021年9月1日期间均有打卡记录，不构成XX公司人事管理制度中关于连续旷工达三天、公司予以立即辞退的情形。XX公司认定林XX连续旷工三天、严重违反公司管理制度，事实依据不足。同时，用人单位以劳动者严重违反其规章制度为由解除劳动合同的，违反规章制度的行为在程度上应当属于严重违法，林XX的上述行为显然尚未达到。综上，XX公司以林XX连续旷工三天、不配合公司工作安排单方面解除与林XX的劳动关系属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，XX公司应支付林XX赔偿金64040元（6404元/年×5年×2倍）。

二、关于欠付工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。XX公司未提供证据证明其已向林XX发放2021年8月的工资，应承担举证不能的法律后果。林XX诉请XX公司支付该月工资6404元，一审法院予以支持。

三、关于提成工资。林XX提交了奖金情况表、技术编制成本核算表、项目编制报告以及微信聊天记录等证据，主张XX公司应支付其提成工资15500元。一审法院审查后认为，林XX、XX公司对项目提成的比例、金额和确认等事项均没有明确的约定，在案证据亦不能证明林XX参与各项目的实际情况。林XX提交的前述证据，XX公司对其证明目的不予认可，且缺乏其他证据佐证。因此，林XX的该项诉请依据不足，一审法院不予支持。

四、关于聘用证书的费用。XX公司的主业为环保技术开发、工程项目管理等，具有较强的专业性，对员工的资质和能力有较高的要求。林XX入职后，双方便于2017年3月专门就二级注册建造师的聘用事宜签订了合同，其实质为采用了林XX的专业资质以提升XX公司的业务水准，XX公司为此另行支付林XX相应的费用。虽然该份合同约定的期限已经届满，但根据林XX提交的合同以及请款单并结合双方当事人的陈述，可以认定林XX、XX公司一直按前述合同的约定履行，且XX公司已支付该项费用至2021年2月。因此，林XX主张XX公司支付自2021年3月至2022年2月的费用16000元，一审法院予以支持。该项费用系在劳动合同的履行过程中实际产生的，且与林XX、XX公司劳资关系的确立密切关联，XX公司辩称不属于劳动争议受理范围，一审法院不予采信。

五、关于未休年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。根据林XX提交的社保缴费记录，林XX自2011年6月至2021年8月累计工作时间为8年零11个月，其享有的年休假为5天/年。对于2016年6月至2019年8月期间XX公司未安排休年假或未支付未休年假工资的事实，林XX未提交相应的证据予以证明，一审法院不予确认；对于林XX离职前两年的年休假情况，XX公司应举证证明其已安排林XX休年休假或已支付林XX未休年休假的工资。《企业职工带薪年假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。本案中，根据XX公司提交的2019年1月21日关于年会安排及春节放假的通知，林XX在2019年休了4天年休假，剩余1天未休；XX公司未提交证据证明其在2020年安排林XX休年休假或支付了未休年休假工资，林XX该年度未休年休假的天数为5天；根据前述折算方法，林XX在2021年8月31日享有的年休假天数为3天[（248天÷365天）×5-0]。综上，林XX在2019年9月至2021年8月期间未休年休假的天数为9天，XX公司应支付林XX未休年休假工资的差额5300元（6404元/月÷21.75天/月×9天×200%）。对于林XX诉请的超出部分，一审法院不予支持。

六、关于休息日、节假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。根据林XX提交的与XX公司财务人员核对考勤的微信聊天记录及2020年12月至2021年6月的考勤记录，林XX在2020年12月6日、2021年6月26日存在周末加班的情况，故XX公司应支付林XX加班工资1177.7元（6404元/月÷21.75天/月×2天×2倍）。

七、关于证书注销。双方在庭审中确认XX公司已为林XX办理了二级建造师证在XX公司处的注销手续，故一审法院对林XX的该项诉请不再处理。

依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、XX公司应于判决生效之日起10日内支付林XX违法解除劳动合同赔偿金64040元；二、XX公司应于判决生效之日起10日内支付林XX2021年8月的工资6404元；三、XX公司应于判决生效之日起10日内支付林XX自2021年3月至2022年2月的证书费用16000元；四、XX公司应于判决生效之日起10日内支付林XX未休年休假工资差额5300元；五、XX公司应于判决生效之日起10日内支付林XX休息日加班工资1177.7元；六、驳回林XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由XX公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、XX公司解除与林XX的劳动关系是否违法解除，应否支付林XX违法解除劳动关系的赔偿金；二、XX公司是否应支付林XX未休年休假工资；三、XX公司是否应支付林XX加班工资；四、XX公司是否应支付林XX聘用证书的费用。对此，本院分析如下：

关于焦点一。经审查，XX公司提交的2021年8月至2021年9月考勤记录表显示：林XX在2021年8月30日8时31分和8时32分有打卡记录、2021年8月31日8时18分和17时51分有打卡记录、2021年9月1日8时24分有打卡记录。XX公司称林XX打卡后实际没有在公司工作系旷工，但未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故XX公司以2021年8月30日至2021年9月2日林XX连续三天旷工为由解除与林XX的劳动关系缺乏事实依据，一审法院认定为违法解除，并据此判决XX公司支付林XX相应的赔偿金并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。经审查，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，XX公司应对2021年11月8日林XX主张权利的前两年（即2020年1月1日后，按自然年度计算）的工资支付情况承担举证责任，现XX公司不能提供充分有效的证据证明林XX已休完2020年1月1日以后的年休假或公司已支付林XX未休年休假工资，应承担举证不能的法律后果，故XX公司应支付林XX2020年1月1日至2021年9月离职期间的未休年休假工资。同时，XX公司提交的证据能够证明2019年度林XX尚有一天年休假未休，但没有有效证据证明XX公司已支付了相应的未休年休假工资，故应当支付。综上，一审判决XX公司支付林XX未休年休假工资5300元并无不当，本院予以维持。故对XX公司有关“林XX已休完年休假，其无需支付林XX未休年休假工资”的主张，本院不予支持。

关于焦点三。经审查，林XX提交的2020年12月至2021年6月考勤记录及其与XX公司财务人员核对考勤的微信聊天记录显示：林XX在2020年12月6日及2021年6月26日存在周末加班的情形，故一审判决XX公司支付林XX加班工资1177.7元并无不当，本院予以确认。

关于焦点四。经审查，本案一审庭审过程中林XX已将支付证书费用8000元的诉讼请求变更为支付证书费用16000元，本院认为，该诉讼请求的变更符合法律规定，合法有效，一审法院就该项请求并未超诉请判决。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，林XX入职XX公司后，双方签订《二级注册建造师聘用合同》，约定应甲方（XX公司）需要，聘用市政专业二级建造师，甲方同意聘用乙方（林XX），聘用期间甲方使用乙方资质证书的范围仅用于甲方公司的企业资质、年检及招投标和项目实施，甲方免费为乙方办理初始注册、续期注册、变更注册、年检等相关手续，合同期限内乙方不得将其二级建造师资格证书注册到其他企业，甲方每年支付乙方16000元聘用工资等。本院认为，上述《二级注册建造师聘用合同》的约定并没有违反上述法律规定，故对XX公司有关双方签订的《二级注册建造师聘用合同》无效的上诉意见，本院不予采纳。根据查明的事实及双方的陈述可知，《二级注册建造师聘用合同》的期限虽为2017年3月1日至2018年2月28日，但合同期限届满后XX公司继续为林XX办理二级建造师资格证书的续期注册、年检等手续，并继续按照合同的约定支付聘用工资，直至2022年2月16日XX公司办理注销手续，即《二级注册建造师聘用合同》的期限届满后双方仍按照合同的约定继续履行，故一审判决XX公司支付林XX证书费用16000元并无不当，本院予以维持。《二级注册建造师聘用合同》是XX公司与林XX建立劳动关系后签订的，从合同的内容来看，该合同的签订与双方劳动关系的建立具有密切联系，证书费用是基于该合同的约定而产生，林XX在仲裁、一审均提出了证书费用的请求，一审法院在本案中对证书费用的请求一并处理并无不当，故对XX公司有关“证书费用的请求不属于劳动争议受理范围”的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖南XX公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张XX

审 判 员　龙XX

审 判 员　孟宝慧

二〇二二年六月二十九日

法官助理　张XX

书 记 员　黄XX