"鉴定一出，判决随之。"在当下的民事审判，尤其是医疗损害责任纠纷中，这样一句业内戏言，折射出一种值得警惕的审判惯性——以鉴代审。当鉴定意见成为法官裁判的"拐杖"，甚至替代法官行使事实认定与责任划分的审判权时，司法鉴定的制度初衷便被扭曲。黄山市中级人民法院(2024)皖10民终xx号民事判决所展现的一审、二审巨大反差，恰为我们审视这一现象提供了绝佳样本。

一、"以鉴代审"的表象与实质危害

所谓"以鉴代审"，是指人民法院在民事诉讼中，将本应由法官行使的证据审查、事实认定和法律判断权，不适当地让渡给鉴定机构，直接以鉴定意见作为定案唯一依据，甚至对鉴定意见不经实质性审查即照单全收的审判异化现象。

其典型表现有三：

一是 "无鉴定不裁判"。一旦鉴定机构退案或无法出具意见，法院便以"原告未完成举证责任"为由驳回诉求，而不去审查案卷中已有的病历、诊疗规范、专家意见等证据。正如(2024)皖10民终xx号案一审所做的那样——复旦大学上海医学院司法鉴定中心未受理委托后，一审法院仅判令市医院承担10%的赔偿责任，实质上把"鉴定不能"的不利后果几乎全盘推给了患方。

二是 "有鉴定即照单"。对鉴定机构出具的参与度意见不作法律评价，直接将"主要原因""次要原因"的医学判断等同于法律上的赔偿比例。湖南慈利法院审理的一起医疗损害案件中，法院明确指出"鉴定意见作为法定证据形式之一，仅为司法裁判提供专业技术参考，不能替代法官的法律判断，必须坚决避免'以鉴代审'"，并最终将鉴定机构认定的5%-15%参与度酌定调整为35%。

三是 "鉴定事项越界"。将本属法律评价的责任划分问题、本属法官自由心证的事实认定问题，一股脑抛给鉴定机构。最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条明确列举了不予委托鉴定的情形，包括"通过生活常识、经验法则可以推定的事实""应当由当事人举证的非专门性问题""对当事人责任划分的认定""法律适用问题"等。但在实践中，这些边界常被突破。

司法鉴定权不能代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过双方当事人的法庭质证、合议庭的充分审查综合评定。如果直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据，会出现鉴定结论决定判决结果的不正常局面，实际上是由鉴定人员代替法官行使了审判权。

2012年《民事诉讼法》将"鉴定结论"修改为"鉴定意见"，这一字之改，正是为了强调其作为专家意见的证据属性。鉴定意见只是诸多证据中的一种，不能作为直接认定事实的证据，也不能认定其证明力高于其他证据种类。

二、从《民诉法》到最高法证据规则：鉴定的制度定位

破解"以鉴代审"，必须回到法律文本，厘清司法鉴定的本质定位。

1.鉴定的启动：释明义务与依职权委托

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定："人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。"

这一条的规范意旨在于：法官不能是鉴定的消极等待者，而应是鉴定程序的积极引导者。在(2024)皖10民终xx号案中，二审法院的突破性在于——它没有因鉴定机构退案而止步，而是主动审查了2022年12月22日门诊病历未书写新冠感染情况、未进行相应检验检查、诊断为"反流性食管炎?"却未确诊等事实，进而认定市医院存在主要过错。这正是法官依职权运用证据规则、而不是依赖鉴定意见的典型示范。

2.鉴定材料的质证前置

《证据规定》第三十四条明确："人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。"最高法委托鉴定审查规定进一步强调："对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。"

这意味着，鉴定材料的真实性、合法性审查是法官的职责，不能外包给鉴定人。在(2024)皖10民终xx号案中，一审、二审都对"黄山市120电话受理记录单"、电子病历、门诊病历等材料的证明力作出了独立判断，而非简单交由鉴定机构认定——这才是符合证据规则的做法。

3.鉴定意见的审查与补充

《证据规定》第三十六条要求法院对鉴定书是否具备委托内容、鉴定材料、鉴定原理与方法、鉴定过程、鉴定意见、承诺书等七项内容进行审查；第三十七条赋予当事人书面异议权；第四十条列举了应当准许重新鉴定的四种情形。

最高法委托鉴定审查规定第十一条进一步明确："鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；（2）同一认定意见使用不确定性表述的；（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。"

4.鉴定人的出庭与专家辅助人制度

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定："当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。"第十四条规定："当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。"

这两条共同构成了对鉴定意见的"双层监督"——鉴定人出庭接受质询+专家辅助人提出专业异议。法官应当善用这两个工具，而非回避之。

三、医疗损害责任：特殊侵权下的鉴定边界

医疗损害责任纠纷具有高度的专业性，但专业性不等于法官可以放弃审查。

1.过错责任的举证分配

《民法典》第一千二百一十八条规定："患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"一般情况下，患方需就医疗机构的过错及因果关系承担举证责任。但由于医疗行为的高度专业性，司法实践中往往借助鉴定来完成举证。

然而，举证依赖鉴定，不等于举证等于鉴定。当鉴定机构以"超出鉴定能力"退案时，法院仍应依据案卷证据进行事实认定。最高人民法院发布的一起典型案例中，城西区法院在多家鉴定机构均以"超出技术条件"终止鉴定后，从"医院的救治行为是否及时、病历是否造假、医师是否具备诊疗资质"三个方面入手，最终认定医院录用未取得执业资格的试用期医学毕业生进行针灸治疗，违反相关规定，判令医院承担赔偿责任。

2.病历瑕疵的法律效果

《民法典》第一千二百二十二条规定了推定医疗机构有过错的三种情形：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

在(2024)皖10民终xx号案中，二审法院敏锐地抓住了几个关键事实：

• 患者明确告知医生已"阳了"，但门诊病历既往史写明"无既往史"

• 检验及辅助检查结果一栏写明"暂未"——未做辅助检查

• 门诊诊断为"反流性食管炎?"——带疑问号，未确诊

• 患者死亡后，医院未告知近亲属有关尸检的规定

这些事实单独来看或许都不足以直接定案，但综合起来，它们构成了对诊疗规范违反的完整证据链。二审将赔偿比例从10%提升至70%，并非"和稀泥"，而是对证据规则的正确运用。

3.因果关系的法律评价vs医学判断

医疗损害中的"原因力大小"，本质上包含医学判断和法律评价两个层面。鉴定人可以就"诊疗行为在医学上与损害后果之间的贡献比"提供专业意见，但最终的责任比例划分，是法官的法律判断，不可让渡。

阜新蒙古族自治县人民法院在一份判决理由中写道："法律赋予法官的裁判权，就是要求法官对案件证据包括鉴定结论作客观并且全面的审查，综合整个案情，对案件作出综合考量后，对双方应承担民事责任比例作出适当划分。"

四、xx号案：一审与二审的鲜明对照

回到本案，一审与二审的巨大反差，恰是"以鉴代审"与"破局以鉴代审"的活教材。

一审的"以鉴代审"倾向：在鉴定机构退案后，一审法院虽然认定市医院"应承担一定的责任"，但仅酌情认定10%的赔偿责任。这一判决的实质逻辑是：既然没有鉴定意见明确过错与因果关系，那就象征性赔一点，既不彻底驳回（避免明显不公），也不充分救济（受制于"无鉴定"的思维定势）。一审法院在认定市医院责任时，主要倚重的理由是"家属处于心绪不宁状态，医院应预料到可能发生纠纷而未告知尸检"，但对12月22日诊疗行为本身的审查相对薄弱。

二审的"破局"路径：黄山中院做了三件关键的事：

1.主动查明事实：通过二审调查，确认患者已告知"阳了"而病历未记载、未做辅助检查，诊断打"?"未确诊等关键细节；

2.独立法律评价：依据《病历书写基本规范》第十三条，认定市医院门诊病历书写不规范、未采取必要检验检查；

3.综合责任划分：结合患者未遵医嘱"不适随诊"亦有责任，最终酌定市医院承担70%的赔偿责任。

二审的裁判逻辑清晰地表明：鉴定不是审判的前提，而是审判的辅助。当鉴定缺位时，法官仍应当、也必须依据法律和证据规则，对案件作出裁判。

当然，二审判决并非完美无瑕。其将责任比例一次性跳至70%，在说理的精细化程度上仍有提升空间——比如未充分阐释"为什么是70%而非50%或80%"的具体考量因素。但瑕不掩瑜，其破局"以鉴代审"的方向是正确的。

五、破局之道：让司法鉴定回归原位

要让司法鉴定回归"辅助事实查明"的本位，需从立法、司法、机制三个层面协同发力。

第一，精准界定鉴定事项，守住权力边界

法院在委托鉴定前，必须严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题。对于"通过生活常识、经验法则可以推定的事实""对当事人责任划分的认定""法律适用问题"等，不应交付鉴定。在医疗损害案件中，可委托鉴定的专门性问题限于：实施诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、是否尽到说明义务、医疗产品是否有缺陷、患者损伤残疾程度、护理期、休息期、营养期等。

第二，强化鉴定前的材料质证与法官释明

依据《证据规定》第三十条，法院认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明并指定提出鉴定申请的期间；符合依职权委托情形的，应当依职权委托。依据第三十四条，鉴定材料必须经法庭质证。这一步不能省，更不能交给鉴定机构自行判断材料真伪。

第三，善用鉴定人出庭与专家辅助人制度

对于专业性强的医疗损害案件，法官应当积极通知鉴定人出庭作证，并允许当事人申请具有医学专门知识的人出庭提出意见。这不仅能揭示鉴定意见的不足之处，更能为法官的综合审查提供多元视角。在(2024)皖10民终xx号案中，二审法院通知市中医院医生宋剑峰、护士高靓出庭作证，就是一次有益的尝试。

第四，确立"鉴定不能"情形下的事实认定规则

当鉴定机构退案时，法院不能简单地以"举证不能"驳回诉求，而应当：

• 审查案卷中已有的病历、诊疗规范、医学文献等证据

• 审查医疗机构是否存在违反诊疗规范、病历书写不规范、隐匿或篡改病历等情形

• 必要时依据《民法典》第一千二百二十二条推定医疗机构有过错

• 综合运用证据规则，对过错程度和原因力大小作出法律评价

最高人民法院发布的城西区法院案例、山东阳光融和医院案例，以及本案二审，都展示了这条路径的可行性。

第五，构建鉴定意见的实质性审查机制

法官对鉴定意见的审查，不能停留在"有没有鉴定意见"的形式层面，而要深入到：

• 鉴定机构、鉴定人是否具备相应资质

• 鉴定材料是否经过质证

• 鉴定所依据的原理、方法是否科学可靠

• 鉴定过程是否合规

• 鉴定意见与其他证据是否相互印证

• 鉴定意见中的"原因力"是否转化为法律上的"责任比例"

当鉴定意见明显依据不足、与其他证据矛盾、或鉴定人拒绝出庭时，法院应当勇于说不，依申请或依职权启动重新鉴定，或在综合评价后不予采信。

第六，落实鉴定监督与惩戒机制

最高法委托鉴定审查规定第十四条明确了法院对鉴定机构的监督惩戒权：对超范围鉴定、虚假鉴定、无正当理由拖延鉴定、拒不出庭作证、违规收费等情形，可予以暂停委托、责令退还鉴定费用、从备选名单中除名等惩戒，并向行政主管部门或者行业协会发出司法建议；构成违法犯罪的，移送公安、检察机关处理。人民法院应当敢用、善用这一权力，建立鉴定人黑名单制度，倒逼鉴定行业提升质量。

?六、结语：让裁判权回到法庭

司法鉴定制度的设立初衷，是借助专家的专业知识，帮助法官查明案件中的专门性问题。它从来不是、也不应当是审判权的替代者。"以鉴代审"的本质，是法官对审判职责的放弃；而破局的关键，是法官对证据规则的回归。

xx号案二审判决告诉我们：即使没有鉴定意见，法官依然可以、也应当依据病历资料、诊疗规范、法律规定和逻辑法则，对医疗过错和原因力大小作出认定。这种认定不是恣意的，而是建立在扎实的证据审查基础上的法律判断。

破解"以鉴代审"，需要法官敢于担当、善于担当——在鉴定缺位时勇于依据证据规则裁判，在鉴定存在时善于审查过滤、不被鉴定意见绑架。唯有如此，司法鉴定才能真正回归其"辅助事实查明"的本位，审判权才能牢牢掌握在法庭手中，公平正义才能在每一个医疗损害责任案件中得到彰显。

鉴定意见是法官的"参谋"，而非"司令"；是证据的"一种"，而非证据的"全部"。让司法鉴定的归司法鉴定，让审判权的归审判权——这是破解"以鉴代审"的根本之道，也是(2024)皖10民终xx号案留给我们最宝贵的启示。

程  林

2026.8.26

作者简介

程林，男，安徽盛鸿律师事务所创始人。早年毕业于安徽中医学院，随后在军队三甲医院心血管科从事临床工作十年；后就读于安徽大学法学院并取得律师执业资格，执业逾20年。连续三届担任安徽省律师协会医疗卫生专业委员会委员。专注医疗纠纷领域，累计代理疑难医疗案件近千件，典型如青年猝死案二审将医院责任比例从10%提升至70%。秉持"专业、高效、负责"理念，以医法融合优势为当事人争取合法权益。