盗窃建设用地的土该当何罪？

我国土地管理法把土地分为农用地、建设用地、未利用土地三类。

在农用地“偷土”的行为，定“非法占用农用地罪”，而不是盗窃罪。

案件事实：

王某等四名犯罪嫌疑人，在建设用地上盗挖泥土出售，获利110余万元。此行为不符合“非法占用农用地罪”的规定。该如何处理？

有观点认为定盗窃罪，笔者认为不妥，理由：

一、盗窃罪以价值为依据定罪。

价值是凝结在商品中的无差别的人类劳动。土地、水、阳光、空气是大自然赋予人类生存的自然资源，其本身并不含有人类劳动。对这些自然资源的毁坏事关人类生存，随着社会发展有必要加以保护，所以97年刑法把盗采矿产、偷沙子、偷农用地土的盗窃行为，分别规定为“非法采矿罪”、“非法占用耕地罪”，而不是盗窃罪。

二、定罪是根据行为侵害的客体定罪。

并不是所有的盗窃行为都定“盗窃罪”。如盗窃电力设备，如果电力设备是正在使用中的，盗窃行为危害的是公共安全，定“破坏电力设备罪”而不是“盗窃罪”。

盗窃罪侵犯的客体是财产所有权，如张三盗窃李四的电动车，李四的财产权受到了侵犯，电动车没有了。犯罪嫌疑人盗挖建设用地的土，从A处卖到B处，但A地仍然还是A地，A地的所有权和使用权并未因“偷土”而失去。

三、立法不把建设用地纳入刑法保护。

并非是疏忽和遗漏，这是由建设用地的性质所决定的。

建设用地就是用于建房、建厂、取土等生产建设活动的。对建设用地的违法行为表现为违法违规使用，如在建工厂的地方建了住房，未经许可取土等等。这些行为对建设用地造不成无法使用的严重后果，不具有严重的社会危害性和刑事处罚的必要性，没有纳入刑法调整的必要，用行政法规调整足可。

四、有悖于罪刑相适应的刑法原则。

同样的偷土，在农用地偷土，毁坏10亩耕地才入罪，最高刑期才5年。在建设用地偷土，如果定盗窃罪，山东2000元入罪，40万元处10年以上徒刑，最高刑无期，会出现罪刑严重不相适应的现象。即偷农用地土比偷建设用地土，处罚反而轻很多。

在耕地“偷土”9亩不构成犯罪，在建设用地“偷土”2000元即判刑。偷用农地土1万亩乃至更多，最高刑为5年，偷建设用地土40万元以上，最少10年刑期，最高至无期。

犯罪必有危害，但有危害的行为不都是犯罪。办案中切忌为所有违法行为都无一放过地寻找“法条”治罪。“罪刑法定”是我们应当坚守的原则。特别是在没有明确法条相适应的时候，如果自由裁量的结果明显有悖于“罪刑相适应”基本法理，已经不是轻与重的量的问题，而是对与错的质的问题。