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王宥晴律师

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违法分包转包工程，如何确定用人单位，由谁承担工伤保险责任？

发布者：王宥晴律师|时间：2021年10月18日|分类：劳动纠纷 |1081人看过

建设工程领域是比较容易引起伤亡事故的领域，涉及到的工伤案件非常多。虽然法律法规规定建设工程中不允许进行违法分包、转包，但基于该领域的行业特点，层层分包、转包的做法不可能得到立即改变。

一、不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员，与谁形成劳动关系？
工伤认定以存在劳动关系为前提。
如果承包人具有用工主体资格，招用人员与承包人形成劳动关系，不存在什么问题。
问题是，大多数情况下，有些承包人（以下简称“包工头”）是不具备用工主体资格的组织或自然人，那么，其招用的人员与谁形成劳动关系呢？
有人认为招用人员与“包工头”的前一手具有用工主体资格的单位存在劳动关系。
其法律依据为《劳动合同法》第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
《劳动合同法》只是规定了个人承包经营给劳动者造成损害，发包组织要承担连带责任，承担连带责任并不能反推双方形成劳动关系。
作者认为判断劳动关系，还是要从用工合意及劳动关系的特征方面进行判断。
用工合意是指劳动者和用人单位在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系及条件、内容进行合意。
用工合意其实是合同相对性原则在劳动关系中的体现。当形成某种合意时，双方形成某种法律关系，当形成用工合意并且符合劳动关系特征的，双方形成劳动关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系最为核心的特征是劳动者在用人单位的管理下提供劳动。
“包工头”招用的人员，与“包工头”形成雇佣合意，由“包工头”进行劳动管理。
前一手具有用工主体资格的单位与“包工头”招用人员没有用工合意，也不对其进行管理，双方不形成劳动关系。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
二、“包工头”招用人员发生工伤，谁是工伤认定对象，由谁承担工伤保险责任？
因“包工头”不具备用工主体资格，不是劳动法中的用人单位，而其招用人员与前一手具有用工主体资格的单位不形成劳动关系，在工伤认定中就存在无法确定用人单位的问题。
如果让“包工头”承担雇主责任，因“包工头”的偿付能力较差，所招用人员的合法权益将无法得到保障。
考虑到建筑领域工伤事故高发，及职工权益保障的问题，人社部和最高院对此作出了特殊规定，突破了一般的工伤规定与理论，将劳动关系与工伤保险责任相分离。
人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
有些地方也有相关规定，以笔者所在的江苏省为例，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”
以上讨论得出的结论是，“包工头”招用人员发生事故伤害，以具有用工主体资格的单位为工伤认定中的用人单位，并承担工伤保险责任。
那么，如果“包工头”本身受到了事故伤害，能否也由具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任呢？
最高人民法院的一则案例，对此持肯定观点。案号：（2021）最高法行再1号。
裁判要点摘录如下：
现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等。
将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

文章来自于公众号文章分享


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