律师观点分析

1. 案情简介

上诉人和被上诉人签订劳务合同，并对双方的权利义务作出相应约定，但上诉人主张其是涉案工程的实际施工人，实际情况并未按照合同约定进行，而是由上诉人从我方承包工程后，计提3%的管理费，由上诉人实际施工完成。现按照约定，被上诉人应欠付其工程款一百四十余万，双方后续对于该事宜发生争议，故上诉人诉至法院，并列我方为第二被告，要求我方在欠付工程款范围内承担连带责任。通过审理，一审法院判其败诉，上诉人不服，故诉至安顺市中院。

本案作为项目案件，一审二审本人都全程参与处理，历时较长，合同约定与实际履行不符，虽我方作为被告，也深感证明之不易。

1. 本案重点问题

上诉人是否是实际施工人？我方作为总承包方，是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任？

实际施工人的概念在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有较为清楚的介绍，其针对的主要是：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为”。我方作为总承包人，上诉人连带起诉我方的依据便是该司法解释第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在庭审中，我方答辩重点有两个，其一、我方是否存在欠付行为，由于对于未按照合同约定提供相应发票我方拒绝付款，该情况下的虽有工程款未付，但系不属于该司法解释中的欠付情况；其二、对方是否属于实际施工人。我方认为，对方对于其未按照合同约定进行而是另行私下协商的事实未提供足够且充分的证据予以证明，故其应当视为合法承包方，并不能跳过其上一级分包方向我方主张工程款；其三，即便存在欠付行为，即便其属于实际施工人，但我方作为总包单位，并不受建工司法解释第二十六条之约束。上诉人对法律理解、适用错误。该条款限制应当是工程的发包人业主方及下面的违法分包方，我方作为合法承包的总承包单位，应不适用该条规定。

对于该答辩意见，一审予以确认，二审同样维持。

3、建议

如确属于实际施工人，应注重工程签证及其他施工资料的留存工作；而对于发包方，应注重工程管理，确保工程分包的合法合规