律师观点分析

上诉人（原审被告）：信阳XX公司。
住所地：信阳市浉河区XX。
法定代表人：熊XX，公司总经理。
委托诉讼代理人：罗XX、曹XX，河南XX律师。
被上诉人（原审原告）：张XX，男，汉族，1973年6月28日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：刘XX、卢XX，河南XX律师。
原审被告：河南XX公司。
住所地：信阳市浉河区XX。
法定代表人：李XX，公司总经理。
原审被告：信阳市XX公司。
住所地：信阳市浉河区XX。
法定代表人：从光升，公司总经理。
上诉人信阳XX公司因与被上诉人张XX，原审被告河南XX公司、信阳市XX公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人信阳XX公司的委托诉讼代理人罗XX、曹XX，被上诉人张XX及其委托诉讼代理人刘XX到庭参加了诉讼；原审被告河南XX公司、信阳市XX公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信阳XX公司上诉请求：一、依法改判被上诉人向上诉人支付管理费用792274.67元（以折抵工程款）。二、一审及二审案件受理费按比例合理分担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判令上诉人返还被上诉人张XX支付的管理费证据不足。上诉人与被上诉人签订的雨污分流劳务施工协议，是双方真实意思表示，并经双方签名盖章，内容符合法律规定，是有效的民事法律行为，双方应共同遵守，按约履行。一审法院将该劳务施工协议认定为建设工程施工合同并认定为无效合同，于法无据，属认定事实错误。该劳务施工协议已全部履行完毕，劳务工程也已竣工并经信阳市财政投资评审中心最终决算，双方对造价审计的结果予以认可，该劳务施工协议实际为劳务承包，被上诉人需要完成的工作仅是淤泥清理、抛石挤淤、转运、倾倒、埋管等，不是技术性、专业性的工作。因此，该劳务承包无需建设施工资质。一审法院要求上诉人返还被上诉人张XX支付的管理费于法无据，按照双方签订的劳务协议书以及承诺书，被上诉人应当支付项目管理费，该项目管理费从总工程款项扣减合理、合法，无需返还。二、被上诉人张XX应向上诉人支付管理费用792274.67元（或冲抵尚欠工程款）。上诉人认为，该劳务施工协议合法有效，双方应共同遵守，按约履行。劳务施工协议签订后，上诉人垫付了大量的资金，承担了巨额的垫资利息，在被上诉人施工过程中，上诉人派人现场提供服务、提供管材，对工程进度监督，上诉人收取的管理费用实际上是服务费用。根据双方签订的劳务施工协议以及张XX签订的承诺书第四条承诺，我方同意缴纳项目施工管理费用，标准为工程评审价的12%（不含税）。被上诉人张XX应向上诉人支付管理费用792274.67元。三、一审法院判决已支付的管理服务费用按照50％支持，就同一标段，同一劳务下，对剩余造价审计的工程款的管理服务费用不予以支持，难以使上诉人信服。同一雨污分流劳务施工协议中新XX标段的陈XX，曾因新XX标段的工程款问题向浉河区法院提起诉讼，浉河区法院于2017年8月28日作出（2017）豫1502民初386号判决，认定劳务施工协议是双方真实意思表示，管理费用是合同约定，予以支持。退一步讲，一审判决已支付的管理服务费用按照50％支持，就同一标段，同一劳务下，对剩余工程款的管理服务费也应予以支持。综上，请二审法院在查明事实的基础上撤销一审的错误判决并依法改判。
张XX答辩称：一、关于双方签定的施工协议的效力问题，一审法院已经作出了详细地阐述，该合同因被上诉人作为自然人不具备相应的施工资质而属于无效协议。本案涉及的工程作为市政公用工程，是城市基础设施的重要组成部分，其建设应当具备相应的市政公用工程施工资质，由具备相应资质的承包人来负责施工。二、关于已经支付管理费是否应当退还的问题。一审法院将此问题作为一个单独的争议焦点进行了详细地分析，对于管理费的约定属于无效约定，对双方自始没有约束力，被上诉人不应向上诉人支付任何管理费。上诉人扣除管理费的行为实际上就是未足额支付工程款的行为。合同无效是双方共同造成的，一审考虑到上诉人实际进行了相应的施工管理和组织工作，才参照双方约定酌定按照50%的比例返还已经支付的管理费，如果法院判决被上诉人继续履行支付管理费，则等于要求被上诉人继续履行无效的合同，这和判决合同无效是相矛盾的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
河南XX公司、信阳市XX公司未到庭发表答辩意见。
张XX向一审法院起诉请求：判令三被告共同支付原告工程款XXX.46元（其中造价审定范围内欠XXX.37元、造价未审定的社保费用303179.09元、XX公司扣取的管理费216000元），并自2014年2月15日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准支付利息至本息全部支付完毕之日止，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月18日，河南XX公司与信阳市城市管理综合执法局签订《合同书》，由河南XX公司按照BT模式建设信阳市中心城区雨污分流工程项目，工程项目包括信阳市中心城区7条内河，新XX、黑泥河、棉麻河、化工沟、平西XX、电西XX、湖东XX，实施沿河截污工程。2013年，信阳XX公司与张XX签订了《平西XX工程八标段施工协议书》，协议书约定，甲方信阳XX公司，乙方张XX，1、工程位于信阳市主城区平西XX，开工日期2013年3月29日，竣工日期2013年7月26日。工程质量标准合格，中标价金额XXX.84元。2、因本项目为政府投资项目，因此工程竣工决算须以信阳市财政投资评审中心最终决算为准，且甲方支付乙方工程款的频率、额度，与甲方同市政府相关的部门签订的投资协议完全相同。3、本标段工程全部竣工后，由甲方会同相关部门进行竣工验收。竣工验收合格后12个月内，甲方支付本标段工程财政评审价的35%。6、乙方收取项目施工管理费，标准为工程评审价的10%。2013年10月22日，工程竣工验收，2016年10月14日，经信阳市XX公司对该工程审定工程款金额101XXXX1100.13元，社会保障费303179.09元。截止2017年1月25日，河南XX公司累计支付张XX工程款XXX.00元、信阳市城市综合执法局代付工程款746442.76元，上述工程款共计XXX.76元。河南XX公司按照12%的比例扣除了管理费270613.63元。另查明，2018年2月12日，信阳市城市执法管理局通过代付的方式支付张XX工程款507267.57元。
一审法院认为：本案第一个争议焦点为原、被告双方签订的施工协议书是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而与发包人签订建设工程施工合同的，该施工合同依据合同法规定，应认定为无效合同；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建筑施工资质，是指单位或企业被相关政府部门或机构授予的具有承建某项建筑工程的资格。因建筑业关系到群众的生命、财产安全，故相应的建筑企业资质是建筑单位从业的基本条件，是建筑业市场的准入条件。建筑企业应在取得相应等级的资质证书许可的范围内从事建筑活动。承包人如未取得资质而承揽工程会给建筑工程质量带来隐患，故必须严格施工主体市场准入来保证工程质量，进而保证生命财产的安全。据此，只要承包人不具有建筑施工企业资质或者超越资质等级，其与发包人签订的实际内容为承建发包人工程的合同即违反法律强制性规定，属无效合同。本案中，被告将工程承包后，又与原告签订施工协议书，而原告则属于没有相应施工资质的个人，因此，原、被告双方签订的协议书应认定为无效合同。
关于本案第二个争议焦点原、被告双方对工程造价的结算依据及工程造价的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。如果原、被告双方签订的合同被确认无效后，仍应当按照合同约定结算工程价款，如果按照工程实际造价结算（不扣除约定的管理费及税金），会造成原告因合同无效获得比合同有效约定时的工程价款还要高的收益。因此，除非双方当事人另行协商一致、达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。本案中，因原、被告双方就该涉案工程的工程造价进行了造价审计，且原、被告双方就该工程造价审计的结果予以认可，故原告所施工的工程总造价为101XXXX1100.13元（不包含社会保障费303179.09元），截止2018年2月12日，被告累计支付原告张XX工程款共计XXX.33元，被告还应当支付原告张XX工程款余款共计XXX.8元。
本案第三个焦点，被告是否应当支付原告社保费用303179.09元的问题，因社保费用的征缴管理属于人力资源社会保障部门的行政管理职能，施工合同纠纷中的社保费用部分不属于人民法院的受案范围，故法院不予处理。
本案第四个焦点，被告是否应当返还原告管理费270613.63元的问题。建设工程领域的管理费，是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建设工程质量管理条例》第二十七规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。因此，总承包单位收取总包管理费后，当专业工程项目出现质量、进度、安全等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。而违法分包中的管理费是指在实际施工过程中，转包人或违法分包人向发包单位支付管理费后，将工程转包或违法分包给实际施工人，并向实际施工人收取高额管理费，通过赚取“管理费差价”获利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因原、被告双方所签订的合同因属非法转包合同而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，而本案原告在明知自己不具备相关建筑施工资质的前提下借用他人名义承接涉案工程，而被告也在明知原告不具备相关建筑施工资质的前提下将承接的工程违法分包给个人，原、被告双方对合同的无效均存在过错，鉴于被告对转包的工程也进行了相关施工管理和组织工作，根据民法的公平原则及过错责任原则，本院酌定被告按照50%的责任比例返还原告已经支付的管理费用135306.81元（270613.63元×50%）。
关于本案第五个争议焦点是被告河南XX公司、信阳市XX公司是否应对被告信阳XX公司拖欠工程款承担连带责任的问题。根据原、被告双方签订的房产处置抵扣押偿还工程款合同中约定，被告信阳市XX公司系被告河南XX公司的控股股东，被告河南XX公司、信阳市XX公司自愿为被告信阳XX公司拖欠原告工程款承担连带还款责任，故对原告要求被告河南XX公司、信阳市XX公司承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。
本案第六个争议焦点被告是否应当支付原告拖欠的工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告双方签订的合同因违反法律法规的强制性规定应属无效，故双方视为未约定应付工程款的时间，而本案涉案工程在2013年10月22日就已竣工验收，被告最迟应于2013年10月22日结清全部工程款，故原告诉请被告支付延期支付工程款利息的诉讼请求，法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第二十条之规定，判决：一、被告信阳XX公司于本判决生效三十日内向原告张XX支付工程款XXX.8元及利息（按照本金XXX.8元，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年10月22日起计算至本判决生效确定的履行之日止）。二、被告信阳XX公司于本判决生效三十日内返还原告张XX支付的管理费135306.81元。三、被告信阳市XX公司、河南XX公司对第一项、第二项判决内容承担连带还款责任。四、驳回原告张XX的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费68807元，由原告张XX承担8807元，被告河南XX公司、信阳市XX公司、信阳XX公司承担60000元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建设工程涵盖房屋建筑工程、铁路工程及市政工程等。本案平西XX工程八标段属于市政工程范畴，应认定为建设工程。故上诉人信阳XX公司称本案涉案工程并非建设工程、无需施工资质的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。本案实际承包人张XX不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人与被上诉人签订的《平西XX工程八标段施工协议书》当属无效。根据无效合同的处理原则，双方合同中关于管理费的约定亦属无效。鉴于上诉人信阳XX公司在涉案工程中实施了一定的管理行为，故一审酌定已扣取的管理费折半收取、未扣取的管理费不再收取的判决，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11722元，由上诉人信阳XX公司负担。
本判决为终审判决。