未经许可经营黄金期货业务，诱使他人交易并向客户提供反向提示操作的行为如何定性？

 作者：周鹏飞律师 

一、 案件详细经过

被告人祝某、陈某、吴某、郑某、蔡某等人陆续到广州某经纪代理公司工作，分别担任业务总监、经理等职务。该公司安排众被告人以股民身份通过QQ公开招揽客户，诱使其到网络直播间，使其与国际黄金交易平台完成开户对接，后以各种方式诱使其频繁交易。除受被告人诱惑外，客户在平台（晋峰、华誉等交易平台）的交易完全自主、自控，自行操作，双向买卖（买涨或买跌）来去自由，客户以一定的杠杆比率按照交易平台提供的国际黄金实时走势在平台内交易，而该公司从中赚取交易平台收取的手续费分成。

他们分工明确，业务员主要工作就是到网上经转软件股票群班里面的qq号码全部复制到电脑上，然后利用公司给的十几个qq小号去加对方，加为好友后聊股票推荐老师qq号码，等对方加了老师的qq号码，老师就建一个微信群，然后业务员用小号进入老师的qq群，在群里吹嘘，要求建立直播间，建完直播间后，由主播管理，老师讲课，业务员就用小号在里面活跃气氛，等客户开户入金后，直播间小号充当现货客户，引导客户跟着老师买涨买跌，时反向操作的。

为了让客户建立信任，业务员就会跟客户私聊，把一些虚拟盘的盈利截屏给客户看，客户相信后，就会跟着所谓的老师的喊单做多做空，客户每一手交易是1000美金，公司就会收50美金手续费。另外，每当业务员拉进的客户每成交一手交易，业务员即可收取70元人民币提，为了让客户亏钱，业务员也会积极配合直播老师，假装客户来配合下单，如果客户盈利了，则劝他们及时止盈；如果亏损的，则误导他们持续补仓。

但总的来着，某经纪代理公司只是借用国际上的黄金期货交易指数，利用环球资讯平台诱骗客户来交易，实际上客户的买卖操作都是客户和公司赌，客户赢钱就是公司在输，只有客户输，公司才在赚钱，公司一方面让业务员忽悠客户多次交易，从中赚取高额手续费，另一方面，通过“分析师”指导客户，作相反作用，故意让客户亏钱，让客户亏钱给公司。为了更好地让业务员忽悠顾客，公司有一名黄姓经理会对业务员们进行培训，一方面培训股票知识，另一方面培训吸引客户所用的一些聊天模板，另外冒充客户在直播间时让我们说什么话，上传什么内容或者截图都是由经理在一旁指导。至案发，该公司共计导致客户损失100余万元。

二、案件争议

2017年中旬，公安机关将立案侦查，后检察院以涉嫌诈骗罪为由向人民法院提起公诉。

本案审理过程中，对被告人的行为定性，检方认为被告人的行为构成诈骗罪。

理由主要是：

1、各被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的。

2、各被告人客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，符合诈骗罪的客观要件。

笔者作为辩护人，在充分阅卷后，认为检察院指控该案涉嫌诈骗的认定尚有不妥，应以非法经营定罪处罚。

理由主要是：

1、被告人主观上没有非法占有受害人财产的故意。虽然在受害人交易前具有欺骗、诱导性质，但主观上不存在将客户财产据为己有的意图，且从未实施将他人财产据为己有的行为。

其虽然存在虚构事实隐瞒真相的情况，但目的是促使客户进行交易，从而收取手续费（佣金），而非占有客户的财产，客户资金始终在客户掌控中，其最终损失是交易导致，并非被告人之占有。

可见其主观上欺骗的意思与非法占有他人财物的目的指向不一致，且不能衔接，故此行为不符合诈骗的法定情形。否则证券行业、银行业的大部分业务员，利用信息不对称的优势，通过诱使客户进行证券买卖、理财而获取佣金的行为，均可以以诈骗罪追究刑责。

2、客观上其虚构事实、隐瞒真相的行为不符合诈骗罪的客观要件特征。

首先是虚构内容与受害人目标行为并不相反对应。虚构事实的主要特点是向受害人作出一个与事实相反的陈述，使得他人陷入处分自己财产的错误认识，进而处分财产，丧失对于财产的占有。因此这个虚构事实必须是对于财产处分具有直接决定因素的事实，比如虚构合同、交易、产品、项目等。

其次是虚构内容并不促使受害人发生直接的财产转移。案件中各被告人只是诱导客户进行交易，但这不是使其丧失财产所有权的直接因素。他们对于案件结果具有影响力的内容是向客户陈述的内容，所以让人认为这是欺骗，但这种陈述并不能使得客户产生错误认识，直接处分且丧失财产占有，客户完全是依据交易本身的情况进行处理的。

最后是本案的交易性质使然。诈骗罪中虚构事实或隐瞒真相的行为，是直接导致受害人损失的因素，不具有或然性；但本案中，炒期货的结果本身具有不确定性，受害人应当能够预见到交易的风险，且这种风险不是直接来自被告人的陈述，而是交易本身，所以这种陈述以及假扮高手等行为，不能使得受害人对于交易结果产生错误认识。

三、争议原因：

原本差异较大的两个罪名，在本案中却有了交集。出现该情况，是因为案件本身的特殊性，以及罪名涵盖性的问题。

1、本案中各被告人共同诱使客户进行交易的行为，具有诈罪的“外貌特征”。

在财产案件里，虚构事实、隐瞒真相，几乎是诈骗类罪的标签，一般而言，只要具备该特征，如无意外，多为诈骗类的罪。

2、诈骗“外貌特征”不仅仅存在于诈骗罪中，也存在于各种经营行为中，这是交集产生的客观因素。

在经营行为中，有多数时候会以虚假宣传、夸大宣传、隐瞒不利因素等作为营销手段，于是难免与诈骗有交集，该类经营，或欺诈交易无效，或侵权，自然也有非法经营。

3、诈骗类罪名的特征明显，易于侦查。

诈骗类的罪名，通过线索就能锁定特点，再通过大量口供、证言、陈述，完全可以不必大费周章地进行确定和追究。

正因如此，其他类型的罪名往往会被以诈骗类进行追究，反之则鲜有。

四、法院裁判及理由

人民法院经审理后，对于证据及相关事实重新予以确认，检察院也将原有诈骗罪纠正为非法经营罪，最终该案以非法经营定罪量刑。

实际上，不同地方的公、检、法部门在起初对于此类案件也未形成统一认识，有的以非法经营罪定案，有的以诈骗罪定案，但产生大量此类案件后，又逐步形成了裁判规律，主要从“设立的平台是否合法”、“交易行情数据是否修改”角度，作为诈骗罪与非法经营罪的区别。但令人惋惜的是，有些地方公、检、法并未充分识别到其中的裁判规律，机械地认为有诈骗罪案例就应当以诈骗罪定罪处罚

笔者认为，此类案件一直难以统一定性，主要问题在于办案人员对交易模式认识不清，只是从形式上认为符合诈骗罪的特征。

值得欣慰的是，笔者发现最高人民法院在最近公布的《刑事审判参考》总第113集[第1238号]案例中将该类案件作出定论：未经许可经营期货业务，并向客户提供反向提示操作的行为——应以非法经营罪定罪！

五、结语

通过本案，笔者对于罪刑法定原则有了不同的认知。首先，罪刑法定的基本前提是，罪和刑均应当明确。所谓明确，应当是该罪的定罪标准、量刑规则，应当具有排他性，或者说该条款应具有精确的概括性内涵，和明晰的指向性外延；其次，如果因为事物发展变化和语言涵盖的脱节导致无法准确对应，那么该罪名法定特征应作为定罪量刑必须坚持的底线，否则就原理罪刑法定的初衷；再次，定罪量刑以罪刑法定为原则，不能脱离生活常理、社会伦理以及普世科学经验的常规判断；

最后，程序设定的意义不仅仅是查明案情，更是为准确判断打基础，通过程序发现、纠正问题，最终准确定性，而在刑事侦查活动中，排除合理怀疑这一基本要求，是必须做到但往往也是最容易被忽略的。这些，均是建立在充分遵守《刑事诉讼法》的基本原则和具体规范性要求的基础上。

法律本就是对人类社会生活的规制和指引，如果脱离常理、伦理道德以及经验，加上选择性适用程序规定，那么该法不是被用坏，就是被坏用。

本案承办律师：

周鹏飞律师，上海君澜（无锡）律师事务所合伙人