律师观点分析

公诉机关湖北省恩施市人民检察院。

被告人周**（曾用名周**、周**），男，土家族，高中文化，1977年5月20日出生于湖北省恩施市，经商，户籍地恩施市，住恩施市。因吸毒，2019年2月26日被行政拘留15日；因犯抢劫罪，2010年7月26日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。因本案，2020年10月24日被抓获，因吸毒次日被行政拘留15日，因涉嫌诈骗罪，2020年11月10日转刑事拘留，同年11月25日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。

辩护人陈文状，湖北施州律师事务所律师。

湖北省恩施市人民检察院以鄂恩市检一部刑诉（2020）74号起诉书指控被告人周**犯诈骗罪、买卖国家机关证件罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，恩施市人民检察院指派检察员向猛出庭支持公诉，被告人周**及其辩护人陈文状到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：

一、诈骗罪

2019年11月28日，周**将其位于恩施市**坝街道办事处**坝**坡的私房4楼以35万元的价格出售给梁某，至2019年12月28日，梁某给周**支付了全部购房款。2020年9月，周**将已经出售给梁某的房屋再次以30.5万元的价格出售给杨某1，双方商定将周**之前向杨某1的借款作25万元抵扣杨某1的购房款，杨某1需还向周**支付5.5万元购房款。期间，周**以修建停车场为由，向杨某1借款10万元，杨某1因认为自己购买了周**的私房四楼，修建停车场对自己也有便利，遂至2020年9月27日给周**共支付了借款10万元。

二、买卖国家机关证件罪

2018年3月，周**因向杨某1借款需要，通过微信购买伪造的“恩房权证黄字第**”《房屋所有权证》一本，并于同月交给杨某1。

就上述指控，公诉机关向本院提交了《中华人民共和国房屋所有权证》一本；抓获经过、借条等书证；证人罗某、梁某等人的证言；被害人杨某1的陈述；现场勘验笔录、示意图及照片；被告人周**的供述和辩解等证据。并据此认定周**以借为名骗取10万元构成诈骗罪和买卖国家机关证件罪，提请本院依法判处。

被告人周**对公诉机关指控诈骗罪的事实无异议，但辩称不构成诈骗罪，系民间借贷纠纷；对指控的买卖国家机关证件罪的罪名及事实均无异议。

周**的辩护人对公诉机关指控的买卖国家机关证件罪的罪名及事实均无异议；对指控的诈骗罪的事实无异议，但辩称不构成诈骗罪，理由是：1、周**没有非法占有的目的，第一次借款20万元后偿还了7万元，2020年房产交易过程中杨某1给周**借款10万元，周**没有虚构事实，约定的还款期限尚未到期。2、在房产交易上，周**未实际获得成交款，其中25万元系借款，另5.5万元尾款未交付。出售房屋第四层在争议发生后，周**积极处理，一是以第八层替代，二是准备变卖停车场筹款偿还，只因被羁押未能实现。

经审理查明，被告人周**因向杨某1借款需要，于2018年3月通过微信与他人联系购买了一本伪造的“恩房房权证黄字第**《房屋所有权证》交与杨某1。

上述事实，被告人周**及其辩护人在庭审过程中均无异议，并有伪造的《中华人民共和国房屋所有权证》，恩施市规划局和恩施市住建局的情况说明、被告人的户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过说明等书证，证人杨某1的证言及被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。

公诉机关指控被告人周**构成诈骗的事实，本院查明，被告人周**在恩施市**坝街道办事处**坡有私房一栋数层。2019年11月28日，周**将其私房第四层以35万元的价格出售给梁某，至2019年12月28日，梁某支付了全部购房款。2020年9月，因无钱给杨某1偿还借款，周**将其私房四楼以30.5万元的价格再次出售给杨某1，并与杨某1之子杨某3签订房屋买卖合同。双方约定周**之前向杨某1的借款作价25万元折抵房款，在杨某1将四楼水电气装好后再给5.5万元。期间，周**于2020年9月24日给杨某1出具借款13.4万元的借条（其中3.4万元系约定利息），借款原因为修建停车场，约定还款期限为2021年农历腊月25前，杨某1通过银行、微信转账方式给周**支付了10万元。后，杨某1在装修房屋过程中，发现该房已买给他人，遂报警。

上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、周**与梁某签订的房屋买卖合同、转账记录，证实周**将私房第四层以35万元价格出售给梁某，梁某支付了全部房款的事实。

2、周**与杨某3签订的房屋买卖合同，证实周**将私房第四层以30.5万元价格出售给杨某3的事实。

3、杨某1提供的借条复印件2份，其中农历2020年3月25日周**给杨某1出具借款23.6万元的借条；2020年9月24日周**给杨某1出具借款13.4万元的借条，用途为修建停车场，还款期限为农历2021年腊月25日前一次性还清。

4、银行流水及微信转账记录，证实杨某1通过其邮政银行账户在2020年9月24日、25日、27日给周**三次转账共计9.55万元及9月21日、22日通过微信给周**转账0.45万元，共计10万元的事实。

5、微信聊天记录截图，证实周**与杨某1微信聊天情况，周**在2020年9月27日说到“收到你借给我10万元整”“房款还欠我5万5”等。

6、梁某陈述，我在周**手里买的房子是**坝**坡29号4楼整层…2019年11月29日跟周**签协议，当场支付25万左右，用微信付的尾款…2020年9月29日，我哥哥准备装修的时候发现门被换了，有人在装修，对方说周**半个月前卖的，我才知道周**又把房子卖了。

7、刘某军陈述，2019年11月28日，周**与梁某签订购房合同…之后11月29日至12月29日，梁某和他妻子给周**支付共计35万元…2020年9月29日，我准备把装修材料拖到屋里，发现门禁卡不能用…我进屋后发现有人装修，我问怎么回事，对方说半个月前在周**手里购买的，我们就吵起来了，然后就报警了。

8、杨某1陈述，在2016年还是2017年的时候，周**就找我借钱…今年（2020年）我跟周**打电话说我要给我儿子买房子，叫他把钱还给我，周**就叫我回来看房子，看好了想办法把钱还给我…后来周**主动打电话给我说钱没有想到办法，我说实在想不出办法是不是把房子给我抵一套，周**也同意…然后他说只有四楼和八楼没卖，我看上了四楼，周**也同意了，给我说价格是30.5万元，我同意这个价格后，正式合同是2020年9月22日签订的，他之前借我的钱算上利息一共是25万，还差周**5.5万，我当时想的是等他跟我把四楼的水电气搞好后，我再给，周**也同意了的…今天（9月29日）我在四楼搞装修，来了几个人，其中一个说房子是他买了的，我说我也是花钱买的，一对情况才知道周**在2019年就把房子卖了，我们就报警了。周**之前欠我的钱，算上利息一共是25万，全部抵账了的，剩下的5.5万元我还没给他，不过他又从我手里借了10万。这是我准备买房子的时候叫他把电梯装好，周**说电梯已经定了，说资金周转不过来，叫我先给他借10万，等电梯装好了把其他住户的钱收了给我，我就又给他借了10万。之前的借条和这次10万的借条都在。借条13.4万元里面10万元是借给周**装电梯用的，3.4万元是利息，借条是连本带息一起打的，他给我说是装电梯用，借条上是修停车场用。周田宝给我说过用八楼换四楼的事情，我没同意，我说要么把四楼给我，要么还钱。我借给他的5万元和购房款差的5.5万元是一起给周**的，一共转账10.5万元，给了5000元现金。

9、罗某证实，大概在2017年，周**叫我帮忙介绍个借钱的，我联系我哥哥杨某1…然后我哥哥杨某1就取了20万元现金，周**给杨某1打了一个借条和一本房产证。

10、周**供述，2019年10月，周某找到我，找我买**坝**坡29号4楼住房，以35万元的价格成交，签订合同买受人是周某和梁某，2020年9月底，杨某1找到我，要我提前归还2018年借的20万元，说他儿子要买房，并叫我把现有的房子卖给他一套，我考虑周某买了房子没住进来，就带杨某1看了房子，杨某1就看上了，我就又跟杨某1签订了一份房屋买卖合同，2020年10月，周某委托他哥哥来装修，就与杨某1发生了纠纷，当天我就跟周某协商把钱还给她，同时劝杨某1购买我正在修的8楼…周某选择要房子，我就和杨某1把精力放在修8楼主体上…到2020年10月20日，杨某1联系我说等不了了，叫我把钱还给他…我也跟杨某1说要把8楼处理后才能给他钱，杨某1的意思是我要将钱给他后，才会让周某装修房子。我和杨某1签署合同的内容是杨某1要个我付全款，截止目前，我没有收到杨某1一分钱的房款，跟杨某1签订合同的第五天，我及时对这个行为进行了终止和纠正。另，周**在庭审中供述2020年9月杨某1支付的10万元都是借款，出具了借条，否认了现金支付5000元的事实。

关于公诉机关指控周**以借为名骗取杨某110万元，其行为构成诈骗罪，本院认为，从现有证据看，杨某1在公安机关先陈述该10万元系借款，后陈述仅5万元系借款，其余为购房款。周**当庭供述该10万元均系借款。从借条载明的借款本金10万元，结合双方当庭陈述月利息2分看，双方约定自借款之日至还款之日的3.4万元利息更符合以10万元为借款本金计算而来，综合聊天记录等其他证据，公诉机关指控的该10万元应系借款，且约定的还款期限尚未到期，杨某1的债权依然存在，周**无偿还能力、主观上具有非法占有的故意的证据不足，故公诉机关对周**诈骗10万元的指控，本院不予采纳。周**及其辩护人关于不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人周**买卖国家机关证件，其行为已构成买卖国家机关证件罪，公诉机关指控的该罪名成立，本院予以确认，被告人周**依法应当承担刑事责任。对其供犯罪所用的财物，应当予以没收。被告人周**具有犯罪前科，本院酌情从重处罚。被告人周**对买卖国家机关证件罪的罪名及事实无异议，本院依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：

一、被告人周**犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2020年11月10日起，扣除原被羁押的1天，至2021年5月8日止；判处的罚金，限本判决生效后立即缴纳。）

二、没收被告人周**购买的伪造的《中华人民共和国房屋所有权证》。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。