律师观点分析

原告廖X向本院提出诉讼请求：1.判令被告A公司支付工程款11187788元，并确认原告对工程款享有优先受偿权。其中，现应支付8225615元应自2018年2月6日起按月2%计算资金占用费；2019年12月10日后应支付2962173元。2.判令被告B公司在欠付被告A公司工程款范围内承担偿付责任。3.判令被告A公司、B公司共同承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等。审理中，原告将诉讼请求中的工程款11187788元变更为10789787.88元，现应支付金额8225615元变更为10266151.44元，应于2020年10月1日前支付第三期保证金523636.44元；明确诉讼费44463元、保全申请费5000元、保全保险费26000元。

事实和理由：2015年12月18日，被告B公司将其“XX小区工程一期一标段（1#、2#、6#楼及地下室）工程”发包给被告A公司施工，双方就此签订了《建设工程施工合同》（备案号：20151231-1）。工程承包范围为：XX小区工程一期一标段1#、2#、6#楼主楼及地下室的施工总承包，含基础、主体工程、装饰装修、给排水、电气安装、土方回填、通风工程、所有配套工程的预埋（不含室外道路管网工程、二次精装修、电表水表入户系统，室外绿化景观、亮化、弱电智能系统、室外雨棚、电梯及部分设备等）。计划工期自2015年12月30日至2017年6月30日（工期总日历天数540天。总工期日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准）。签约合同价为87501228.50元。工程进度款支付约定为……结算完成支付至总额的95%；预留5%作保修金。缺陷责任期为：从竣工验收合格之日起24个月，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。双方还在《建设工程补充协议》中约定，如逾期支付工程款，须按逾期付款金额每月2%支付利息。

2016年4月8日，被告A公司与原告签订《XX小区一期工程1#2#楼项目目标责任书》，将前述工程中的“1#、2#楼及地下室工程”交由原告廖X作为“项目责任人”（即实际施工人）具体实施。原告按工程结算价的10%向被告A公司上交“管理费”。项目完成后在各项商务合约/财务/工程指标达到A公司要求的，A公司给予项目承包人（即原告）1%的经济奖励。另就税费承担作了约定（约为工程结算价的6%）。其中第7.3条还约定：确保按主合同的约定时间与方式及公司有关规定及时督促办理主合同结算。其后，原告作为实际施工人组织材料、人员完成了“1#、2#楼及地下室工程”施工任务。该部分工程于2016年3月10日开工。2017年12月11日，“XX小区工程一期一标段（1#、2#、6#楼及地下室）工程”验收合格，有关指标全部符合要求（详见当日《建设工程竣工验收报告》）。

2019年4月1日，C公司受被告B公司委托，出具了《XX小区工程一期一标段结算审核报告》（XX号）。审核总造价为105274206.05元，其中原告承包部分（1#、2#楼及地下室）的审核造价合计69698192.36元，组成如下：（一）1#楼审核造价36399766.06元；（二）2#楼审核造价18195045.98元；（三）1#、2#楼地下车库审核造价12579125.37元；（四）小区门楼审核造价250748.45元；（五）1#、2#楼及地下室现场签证审核造价602743.3元；（六）1#、2#楼及地下室争议事项审核造价1670763.37元。二被告对此结论均予认可。

根据《XX小区一期工程1#2#楼项目目标责任书》约定，原告应向被告A公司支付工程结算价10%的“管理费”以及工程结算价6%（约）的税金；有关指标达到要求的，被告A公司应给予原告1%的经济奖励。按此结算，被告A公司最终应支付工程款总额为69698192.36×（1-10%-6%+1%）=59243464元。案涉工程已于2017年12月11日竣工验收，本合同缺陷责任期自2017年12月11日至2019年12月10日（24个月）。且《XX小区工程一期一标段结算审核报告》得到二被告的确认。依照约定，被告A公司应在结算审核后向原告支付工程款至总额的95%即56281291元（59243464×95%），被告A公司已支付工程款48055675.63元（A公司支付了49855675.63元，但其中1800000元系A公司应付丁X的退场费，由原告代转丁X），故被告A公司还应支付工程款11187788元（59243464-48055675.63）。现应支付8225615元（56281291-48055675.63），且自2017年12月11日工程竣工验收合格之日起56日后（即2018年2月6日起）按月2%的标准支付资金占用费；缺陷责任期届满即2019年12月10日后及时支付工程款的5%即2962173元（59243464×5%）。

根据司法解释，被告B公司应在欠付被告A公司工程款范围（截止于2019年6月30日，前者已付后者工程款总额为93965067.53元，尚欠11309138.52元）内对原告承担偿付责任。

被告B公司辩称，1.B公司将XX小区一期1#、2#、6#发包给A公司施工，与原告无直接的合同关系。2.B公司与A公司经结算，1#、2#、6#总工程款为105274206.05元，截止起诉之日已向A公司支付了9396067.53元，扣除质量保证金5263710元，实际下欠金鑫工程款6045428.52元。3.在2017年7月6日B公司收到XX省XX市中级人民法院XX号协助执行通知书，冻结被告A公司在B公司工程款2000万元，2019年6月21日、9月27日XX市法院分别下达2019鄂2801执保433、708号扣留B公司应支付被告A公司工程款及保证金500万元、100万元。2019年XX市法院又下达协助执行通知书，扣留B公司应支付A公司工程款及保证金800万元。上述法院已在施工过程中以及竣工结算后分别向B公司下达相关法律文书，要求停止向A公司支付工程款及保证金，B公司依据相关法律规定及法律文书，不应向A公司支付后续工程款。同时，原告参照两被告之间的建设施工合同，主张被告支付下欠工程款的利息，没有事实和法律依据。4.根据相关法律规定，原告所主张的建设工程款优先权的问题，应建立在发包人与承包人之间，并合同合法有效的情况下。同时，承包人向发包人主张行使建设工程优先权的期限，应在建设工程竣工起计算6个月内。而本案中竣工时间为2017年12月11日，原告系与被告A\B公司之间的分包合同关系，所以原告无权主张建设工程优先权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

双方当事人为支持其主张，向本院提交了证据。

原告提交的证据有：二被告签订的《建设工程施工合同》《建设工程补充协议》、原告与被告A公司签订的《XX小区一期工程1#/2#楼项目目标责任书》《工程开工指令》《建设工程竣工验收报告》（一标段）、《XX小区一期一标段结算审核报告》《XX小区1#、2#楼工程款转账明细》《B公司支付A公司工程款明细表》《A\B建设集团有限公司XX小区项目1#2#楼结算单》。

被告B公司提交的证据有：《建设工程施工合同》《建设工程补充协议》、XX省XX市中级人民法院XX号民事裁定书、XX号、XX号之一协助执行通知书、XX市人民法院XX号协助执行通知书、XX号民事裁定书、XX号协助执行通知书、XX号民事裁定书、XX号协助执行通知书、《建设工程竣工验收报告》（一标段）、《建设工程造价编审确认表》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。

被告A公司未提交证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告B公司对原告提交的《XX小区一期工程1#/2#楼项目目标责任书》、《XX小区1#、2#楼工程款转账明细》、《A\B建设集团有限公司XX小区项目1#2#楼结算单》表示异议，认为其与被告B公司无关联。对原告提交的其他证据的真实性。原告对被告B公司提交的证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将根据证据的关联性、合法性、客观性，并结合当事人的陈述及其他证据综合予以认定。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告B公司为开发建设XX小区，于2015年12月18日，就该小区一期一标段（1#、2#、6#楼及地下室）工程与被告A公司签订了《建设工程施工合同》，约定：被告B公司将其“XX小区工程一期一标段（1#、2#、6#楼及地下室）工程”发包给被告A公司施工，工程承包范围为：XX小区工程一期一标段1#、2#、6#楼主楼及地下室的施工总承包，含基础、主体工程、装饰装修、给排水、电气安装、土方回填、通风工程、所有配套工程的预埋（不含室外道路管网工程、二次精装修、电表水表入户系统，室外绿化景观、亮化、弱电智能系统、室外雨棚、电梯及部分设备等），计划工期自2015年12月30日至2017年6月30日，工期总日历天数540天，合同约定价为87501228.50元，合同价格形式为固定单价。承包人项目经理为熊世斌。其中，专用合同条款之“1.13工程量清单错误的修正”约定：出现工程量清单错误时为：调整合同价。允许调理合同价格的工程量偏差范围为：据实结算。“3.5.1分包的一般约定”本工程不得分包。“12.4.1关于付款周期的约定”待工程施工至±0.00以上三层支付已完成工作量的70%，之后按月进度（付）至完成工作量的70%，竣工验收完成资料备案支付至90%，结算完成支付至总额的95%；预留5%作为保修金（付款节点前经甲方验收合格）。“15.2缺陷责任期的具体期限”为：从竣工验收合格之日起24个月。

2016年1月1日，二被告签订《建设工程补充协议》，其中第二条合同价款约定为：暂定8700万元，实行工程总造价下浮3%后为工程最终结算款；第三条第2项付款方式约定：甲方在进度款支付过程中出现未按照进度节点支付工程款时，乙方不能擅自停工，则甲方向乙方支付应付款项利息，利息按照月利率2%计取，直至款项付清为止，该款项滞后支付期限不得超过3个月，超过该期限视为甲方违约，乙方有权停工或进行清算并解除合同。

前述工程于2016年3月10日取得开工令。

2016年4月8日，被告A公司的法定代表人李X与总经理孙X与原告签订《XX小区一期工程1#2#楼项目目标责任书》即案涉合同，将前述工程中的“1#、2#楼及地下室工程”即案涉工程交由原告廖X作为“项目责任人”施工，并约定：建筑面积：约43000㎡，其中地上面积约34278㎡，地下室面积约8750㎡，合同造价：暂估价7000万元。项目管理目标之“上缴目标”约定：上交管理费为工程结算价的10%（项目完毕后，各项商务合约/财务/工程指标达到公司要求，公司给予项目承包人1%经济奖励）但不包括税金和临建费用（按责任人使用部分分摊费用）、办理施工许可证相关费用、竣工验收及资料存档相关费用、办公费用、保险费用等项目现场管理费用，此等费用直接计入项目成本，由项目承担。其他应向政府部门交纳的所得税费均由项目责任人承担。其中：营业税按工程所在地税务部门实际收取的金额收取；企业所得税公司按2%计取，在当地地税部门已征收的部分可以冲抵；个人所得税按1%计取，如当地税务部门免征则按项目0.6%上缴公司，由公司上缴到注册所在地税务部门，如项目所在地税务部门征收，则公司按项目已缴纳比例与上缴比率1%的差额收取。之“商务合约管理目标”中约定：确保按主合同约定时间与方式及公司有关规定及时督促办理主合同结算，全过程跟踪审核分供结算工作，按月及时向公司反馈总分包结算进展情况。

原告于2016年3月10日即案涉合同签订前即进行开工建设，完成了“1#、2#楼及地下室工程”施工。施工前后，被告A公司向原告支付了工程款48105675.63元。

2017年12月11日，“XX小区工程一期一标段（1#、2#、6#楼及地下室）工程”验收合格。2019年10月30日，前述工程获得竣工验收备案。

2019年4月1日，C公司受被告B公司委托，对前述工程造价进行审计，并出具《关于XX小区工程一期一标段造价咨询报告》，载明：咨询合同内容：结算审核；开竣工日期：2016年3月4日—2017年12月11日；建设单位送审金额（元）：103337246.24，审核后结算金额（元）：105274206.05元，审减金额（元）：1936959.81。其中：原告承建部分造价合计69698192.36元，即：1#楼36399766.06元、2#楼18195045.98元、1#、2#楼地下车库12579125.37元、小区门楼250748.45元、1#、2#楼及地下室现场签证602743.30元、1#、2#楼及地下室争议事项1670763.37元。二被告均在该报告之《建设工程造价编审确认表》上签单，对此结果表示予以认可。

2019年10月9日，原告与A公司为案涉工程进行结算，并形成《A\B建设集团有限公司XX小区项目1#2#楼结算单》，载明：1.项目审计金额69818192.36（元）。2.应扣除管理费及税费15%10472728.85（元）。3.已付分包款（廖X）48105675.63（元）。该项备注有“实际付款49905675.63（元），其中包含付丁X180万”内容。4.欠款金额（廖X）11239787.88（元）。5.代扣审计费450000.00（元）。6.最终欠款金额（廖X）10789787.88（元）。

审理中，原告认可诉讼请求中的工程款金额以结算单为准。被告B公司承认下欠被告A公司工程款。

另查明，因被告A公司牵涉其他民事纠纷，其在被告B公司的下余工程款被XX省XX市中级人民法院及本院冻结。

原告于2019年9月17日向本院申请诉前财产保全，并提供诉讼财产保全责任保险担保。本院经审查，于2019年9月17日作出XX号民事裁定书，对被告A公司、B公司名下价值1300万元的财产、包括但不限于房产、银行存款、有价证券等财产进行查封、扣押、冻结。原告为此交纳保全申请费5000元，支出诉讼财产保全责任保险费26000元。

本院认为，被告A公司在获得被告B公司发包的XX小区工程一期一标段（1#、2#、6#楼及地下室）工程的施工总承包后，将其中的1#、2#楼及地下室的建设工程部分，以收取管理费的方式交给原告施工，是为分包。因原告无建设工程施工企业资质而从事建设工程施工作业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第（一）项的规定，其从事施工的行为无效，即原告与被告A公司订立的《XX小区一期工程1#、2#楼项目目标责任书》无效。

同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告应当按双方结算的结果支付工程款。对原告承包的案涉工程，双方进行了结算，工程款欠款金额明确，原告亦于诉讼中明确表示工程款金额以结算单为准，该结算与造价咨询报告的结果相当，系双方当事人合意，本院予以确认。即，被告A公司欠原告工程款为10789787.88元。

关于原告对案涉工程款享有优先受偿权的主张。建设工程价款优先受偿权为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所确认。但对于在合同无效情形下，其优先权是否确立，存在争议。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年）第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十九条规定“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”《全国民事审判工作会议纪要（2015年）》第五十三条规定“第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”即使是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著）中，对第十七条明确阐述为“实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权”然而，其对第十九条又作了“合同无效情形下，承包人工程价款优先受偿权之工程价款应有所限定，范围上为因承包人的资质、未遵守待定的程序等参照有效合同处理的无效合同范畴时，发包人对承包人的投入所支付的款项。”即未完全否定实际施工人的优先受偿权。可见，对该优先受偿权，目前在理论界尚在争议。本院认为，基于前述司法解释及司法解释性文件，建设工程价款优先受偿权立法目的为在于解决工程款拖欠问题，维护建筑工人的生存权益，体现生存权优先于其他权利的精神。如果仅将优先受偿权赋予“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，在我国违法分包、转包以及挂靠施工大量存在的现实状况下，因合同无效而使得实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权，则建筑工人，尤其是广大农民工的生存权益无法得到切实保障，从而使其立法目的落空。结合最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问中“《建设工程司法解释（二）》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。”保护农民工权益的精神，及第二十三条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”保护建筑工人利益的规定，本院认为，即使是在合同无效情形下，建设工程经竣工验收合格的，建设工程价款优先受偿权亦应成立。原告的该项诉讼请求，理由成立，本院予以确认，其优先受偿权范围为原告承建工程即XX小区工程一期一标段1#、2#楼及地下室建设工程折价或者拍卖的价款。

关于发包人即被告B公司的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”且被告B公司认可其尚欠被告A公司工程款6045428.52元。但从被告认可的《XX小区一期一标段结算审核报告》《B公司支付A公司工程款明细表》看，工程总价款为105274206.05元，被告B公司已付被告A公司93965067.53元，尚欠被告A公司11309138.52元。因被告A公司尚欠原告工程款金额为10789787.88元。故，被告B公司应当在被告A公司尚欠原告工程款范围内承担支付责任。原告的该项诉讼请求，符合法律规定，理由成立，本院予以支持。

关于原告要求按2%承担资金占用费的诉讼请求。原告与被告A公司在《目标责任书》中没有约定，而是比照二被告签订的《建设工程补充协议》中工程进度款的迟延支付利息约定。尽管原告与被告A公司在《目标责任书》中约定有“确保按主合同约定时间与方式及公司有关规定及时督促办理主合同结算”的内容，但该约定系对“主合同”（意指《建设工程施工合同》）中的工程进度款予以督促的约定，并非对工程欠款资金占用费或利息的约定。原告请求按2%承担资金占用费，没有合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及中国人民银行对现行贷款利率的规定，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，本院据此规定予以相应调整。对案涉工程欠款，被告A公司本应于结算后及时支付，否则，即应承担由此造成的利息损失。该利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，为结算日之次日起算即2019年10月10日。对原告请求的超出部分利息，本院不予支持。

关于被告B公司提出的抗辩意见。1.被告提出，本案突破了合同的相对性，及案涉分包合同无效，原告对工程款不应享有优先受偿权的抗辩意见，不能成立，其理由本院已有前述。2.被告认为，原告比照二被告的合同来计算利息依据不足的该项抗辩意见，理由成立，本院予以采纳。3.被告B公司以被告A公司的剩余工程款已被人民法院冻结为由，不应再向被告A公司支付剩余工程款，从而不应向原告承担支付责任。其他民事案件的保全措施，与本案裁决并不产生冲突，系本案进入执行程序后，对被告A公司的尚存财产如何进行执行分配的问题。故，被告B公司的该项抗辩理由，亦不能成立。4.关于优先受偿权的期间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”二被告就工程款经工程咨询机构进行审核后，原告于六个月期间内向本院提出本案诉讼，并提出了优先受偿权主张，缘于建设工程价款优先受偿权不能放弃的法律规定，原告亦享有该优先受偿权。被告B公司的该项抗辩理由，不能成立，本院不予采纳。

关于原告的其他诉讼请求。因被告A公司未于结算后及时支付案涉工程款，其行为构成违约，致原告提起诉讼，并为保障其权利实现而申请保全，其应当承担原告为此支付的诉讼费、保全申请费及诉讼财产保全责任保险费损失。原告的该部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但原告要求被告B公司亦承担该部分损失，因被告B公司仅承担欠付被告A公司建设工程款范围内的民事责任，不应再承担工程款范围外的其他民事责任。故，原告的该部分诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。

被告A公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，不影响人民法院在查明事实的基础上依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告A\B建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告廖X支付尚欠工程款10789787.88元，并自2019年10月10日起至支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

二、原告廖X对XX市金龙大道XX小区工程一期1#、2#楼及地下室的建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

三、恩施州金豪置业有限公司在工程款10789787.88元范围内向原告廖X承担支付责任。

四、被告A\B建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告廖X赔偿诉讼财产保全责任保险费26000元。

五、驳回原告廖X的其他诉讼请求。