【建筑工程】建设工程“挂靠施工”之法律解读

就建设施工行业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程进行施工建设的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中将"挂靠"表述为"借用"，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，"挂靠"与"借用"实际上是同一概念。

（一）挂靠方掌握了一定的社会资源和工程签约机会，却不具备从事某一特定工程的资质，或者虽然有一定的资质，但资质的等级过低，不足以承揽某一工程。被挂靠方具有较高的资质等级可以承揽特定工程，却缺乏签约机会。上述情况下，通过挂靠施工合作方式，让双方获利。

（二）挂靠企业以被挂靠企业的名义进行投标、施工。工程项目从投标、签订合同到建设施工、竣工验收整个过程，挂靠方都是以被挂靠方的名义进行。

（三）挂靠施工过程中，被挂靠方并不参与挂靠方的经营活动。被挂靠方通常向工地现场派驻少量“管理人员”。挂靠方需要向被挂靠方支付包括被派驻人员的工资在内的工程款一定比例的管理费。挂靠方的项目决策、采购施工、核算结算全部与被挂靠方无关，挂靠方完全独立于被挂靠方自负盈亏。

《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高院关于审理检核工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”；第四条：“……没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

上述法律明确，挂靠施工合同为无效合同。

建设工程的挂靠因实际签约方与实际施工方的不统一性、施工方资质不足，极易产生工程质量问题和法律纠纷。而发包方可能并不明晰挂靠方与被挂靠方的关系，未能及时发现而易受损失，轻则工期拖延重则工程质量不能通过竣工验收。

建设工程的挂靠施工，影响了建筑行业的管理秩序，建设过程中监督管理混乱，资质不足的挂靠方技术能力欠缺，为争取利润铤而走险，很容易造成建设工程质量不合格不能通过竣工验收，产生各方法律纠纷。

因挂靠本身是不合法，为了能够掩盖挂靠的真实目的，挂靠方与被挂靠方常常签订内部承包、联营等合同，使挂靠的实情与联营或内部承包相混淆，以达到规避法律风险的目的。

（一）挂靠与内部承包

内部承包并不是专业的法律术语，是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。

建设工程内部承包这一形式，从江浙地区兴起发展，因此也被称为“江浙模式”。内部承包的特征是：第一，内部承包合同主体之一的内部承包人必须是企业的内部人员或关联单位；第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是内部承包人需要向企业缴纳管理费，企业则需要对内部承包人进行一定的管理；第三，内部承包合同的内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏。这一模式又体现为三种形式：①母公司与子公司的内部承包。因为母公司与子公司是相对独立的法人，如果子公司也具有施工资质，那么这一内部承包行为就属于非法转包。如果子公司并不具有相应的资质，这一行为就是“挂靠”行为。②总公司与分公司的内部承包。总公司与分公司是从属关系，分公司类似于总公司的分支机构，本身不具备企业法人资格，不具有独立的法人地位。③企业与职工的内部承包。这一情形通常表现为项目经理型承包。职工的内部承包特点如下：承包职工与企业存在劳动关系，享受劳动保险等待遇；该劳动关系的形成在内部承包协议存在之前。

内部承包如果不能证明承包人与发包企业存在管理关系，或者不能证明中标企业对内部承包人进行了资质管理，为其提供资金、技术、人力等方面支持的，则该内部承包实际系违法分包、转包或者挂靠，将被认定为无效合同。

（二）挂靠与联营

工程承包联营，是指建筑业企业作为工程承包人承包工程后，又与他人进行合作，约定共同经营、共担风险、共享利润的行为。联营的主体包括有资质的企业、无资质的企业甚至个人。从定义上分析，工程承包联营的形式很可能就是为了规避非法转包或挂靠施工的法律后果。

《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”