一、问题的提出
甲通过银行向乙发放了总额1亿元的二年期委托贷款，约定年利率8%，按季结息。同时甲与乙签订了一份《财务顾问合同》，约定就发放委托贷款事宜，甲为乙提供财务咨询顾问服务，收取财务顾问费800万元，分八次付清，每三个月付一次，每次100万元。借款满一年时，乙因资金流问题，未向甲支付利息，也未支付财务顾问费。甲根据《借款合同》的约定，宣布借款提前到期，要求乙还本付息，并支付剩余的财务顾问费500万元。乙不同意支付财务顾问费，抗辩理由为，甲未向乙方提供财务顾问服务，乙无需付费。且财务顾问费实为甲向乙强加的融资成本，不符合法律规定。问，甲向乙主张财务顾问费是否应当支持？
二、通谋虚伪行为的基本理论
根据笔者的观点，财务顾问费实为借款利息，其法律后果，应当根据通谋虚伪行为理论进行分析。因此，笔者先对通谋虚伪行为的基本理论进行简要介绍。
通谋虚伪行为理论是法律行为理论重要的组成部分，我国理论界一直认可通谋虚伪行为理论，教科书中也一直都有介绍，但立法上存在缺失。《民法总则》的制定与生效，使得通谋虚伪行为理论有了制定法依据。
（一）通谋虚伪行为的含义
通谋虚伪行为是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。在多数情形中，虚伪行为的当事人不仅针对行为的不生效达成一致，而且通常希望其所制定的法律行为以外的法律行为生效，虚伪行为的目的仅仅在于掩盖其所真正希望作出的法律行为。举个例子，例如“明股实债”，即以股权投资的表象，隐藏实际的借贷关系。
（二）通谋虚伪行为的法律后果
通谋虚伪行为的法律后果为：当双方一致同意意思表示仅作为虚伪表示作出时，该意思表示无效。如果被掩盖的法律行为符合与其相关的法律规定，则这一被掩盖的法律行为生效。例如名为买卖实为赠与时，买卖这一法律行为是无效的，实际隐藏的赠与是否有效，依据与赠与相关的法律规定来判断。
（三）《民法总则》的规定
《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。即是对前述法律后果的立法规定。应当注意的是，法条中的“依照有关法律规定处理”的表述，意为依照与被隐藏的法律行为有关的法律规定处理。
在《民法总则》制定前，《合同法》第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。这是与通谋虚伪行为理论最相接近的立法规定，但不能完全表达该理论的含义。《合同法》的规定，意为以虚假的合同隐藏其他合同的，若被隐藏的合同有非法目的，则合同无效。合同无效要进一步解释为虚假的合同和被隐藏的合同均无效。非法目的如何理解，存在不确定性，从目的解释角度看，非法目的应当理解为违反法律强制性规定或违背公序良俗。对于隐藏合同并没有非法目的情形，效力如何不置可否。因此，总的来看，《合同法》第52条的规定并不理想，《民法总则》的规定弥补了缺憾。
三、财务顾问费应否支付的分析
财务顾问费应否支付，首先涉及到对其定性。若为真实的财务顾问合同，当没有提供财务顾问服务的情况下，肯定是无需支付顾问费的。但若以财务顾问合同的名义收取借款利息，该名义上的财务顾问费因为其实为借款利息，则是否需要支付，要根据与借款利息相关的法律规定来做判断。
（一）财务顾问费本质为借款利息
从题设的案件事实来看，财务顾问费为借款利息无疑，因为有借款人的自认。借款人也认为财务顾问费实为融资成本，只是认为其不符合法律规定，所以不应支付。
若借款人不主张财务顾问费为融资成本，而只以出借人未提供财务顾问服务为抗辩。则是否能认定财务顾问费为利息，就稍微困难一点了。
此时，首先要再看出借人的主张，出借人若亦主张财务顾问费不是借款利息，就是财务顾问费。则法院不能违反双方当事人一致的主张，强行将财务顾问费认定为利息，这样就违背了意思自治原则。
若出借人主张财务顾问费为借款利息，则法官就要结合整个案件事实，依据客观标准，判断财务顾问费是否为利息。判断依据主要为，财务顾问服务的内容、财务顾问费的计算方式及金额、财务顾问费的收取方式、财务顾问费已经支付的情况等等。当然，从司法实务角度来看，绝大多数配合《委托借款合同》而收取的财务顾问费都是利息。
行文至此，穿插一点实务体会。实践中的此类案件，出借人往往主张财务顾问费是真实的，进而主张委托贷款的实际发放完毕即是其财务顾问服务的成果，借款人就应当支付少则数百万、多则数千万的财务顾问费。从第三人的角度看，这是很违反商业常识的，服务行业挣钱的辛苦大家都是很明白的，收取动辄上千万的服务费，可是提供了什么服务能够匹配如此高昂的对价呢。因此，上述主张无异于掩耳盗铃。
反过来，借款人又往往主张财务顾问费不真实，实际为强加的融资成本，其不应支付。这种抗辩策略也是很有疑问的。试问主张融资成本为强加有何事实依据。融资成本基本上都是借款时同意支付的，违约时又反悔耍赖，这是违背诚实信用原则的。另外，不应支付该融资成本又有何法律依据，法律对融资成本也即利息的规定都是很明确的。
综上，从笔者的观点来看，为了获得对自己有利的结果，理论上出借人应主张财务顾问费为融资成本，而借款人应主张财务顾问费为未提供服务而不应支付的对价。可能依据案件事实，财务顾问费最终还是要认定为借款利息，但是借款人不承认其为融资成本也是最优策略。若借款人自认其为融资成本，基本上免去了法官的烦恼。出借人不主张财务顾问费为融资成本，危险就更大了。法官不能单方面认定财务顾问费为利息，又不信服出借人关于其已经提供了价值上千万的顾问服务的主张，判决不支持财务顾问费，又助长了借款人违背诚实信用的行为，违反公平正义的理念，此时法官的烦恼就来了。
（二）委托贷款合同本质为民间借贷
根据上面一节，财务顾问费本质为借款利息，那么其是否应当支付，要依据有关利息的法律规定来判断。又因为，法律对不同性质的借款，如金融借款或民间借贷规定了不同的利率标准。因此，对委托贷款的定性就显得尤为重要。
委托贷款本质为民间借贷，而非金融借款。这一观点有最高法院案例为依据，《最高人民法院公报》2016年第11期的一则案例指出：委托人、受托银行与借款人三方签订委托贷款合同，由委托人提供资金、受托银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，受托银行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险，其实质是委托人与借款人之间的民间借贷。委托贷款合同的效力、委托人与借款人之间的利息、逾期利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。
（三）是否支付及如何支付
根据上面的分析，委托贷款本质是民间借贷，则以财务顾问费名义收取的借款利息，只要和委托贷款合同约定的利息相加不超过年24%，就可以获得支持。
财务顾问费如何折算为利率，笔者认为只需要根据其金额与借款本金、借款期限就可以折算。例如本文所举案例，财务顾问费能够折算为年4%的利率。年4%和委托贷款约定的年8%相加为年12%，不超过年24%，是合法的。至于原告要求一次性支付500万元的财务顾问费是不合理的。
四、延伸：通谋虚伪行为的其他问题
上文对通谋虚伪行为的基本理论进行了简要介绍，又对文章开头提出的问题进行了分析。下面本文再做一些延伸，分析一些与通谋虚伪行为理论相关的其他问题。限于篇幅，点到为止。
（一）通谋虚伪行为的认定
通谋虚伪行为的认定即是一个法律行为解释的问题，也是一个证据法的问题。双方当事人均认可通谋虚伪的事实时，进行认定没有疑问。当一方主张存在通谋虚伪，另一方否认时，法院不能仅仅根据表明现象解释法律行为，要综合案件全部事实，根据客观解释的标准，认定当事人为法律行为时，是否存在通谋虚伪。举证责任当然主要落在主张存在通谋虚伪的一方的身上。
（二）通谋虚伪行为与规避法律行为
通谋虚伪行为与规避法律行为也是不同的。规避法律行为，指的是当事人希望以法律行为的形成方式来规避某一法律规定的行为。当事人构造的规避法律的行为，就是当事人意欲实现的行为，只是当事人不想要该行为适用某一对其不利的法律规定，因此对法律行为的表现形式进行了构造，此时不存在被隐藏的行为。规避法律行为，常见于税法。
对规避法律行为的规制，本质上是一个法律解释问题。即对法律规定的内涵和外延进行解释，尤其是进行合目的的解释。然后看是否能够将当事人构造的规避行为纳入该法律规定管辖。可以举一通俗的例子，餐馆规定“狗不得入内”，那么一个人可否把狼牵进去呢？根据合目的解释，狼、老虎、狗熊自然都不得入内。如果把某人牵狼入内的行为比喻为规避行为，此时即属于规避失败。
实务中，经济效果上为转让土地使用权的法律关系，往往通过转让股权的方式实现，这就属于规避行为。可能是为了避税，也可能是为避免构成刑法上倒卖土地。根据合目的的解释，以股权转让的方式实现转让土地使用权的，构成刑事犯罪的极少，但税法规定了其需要交纳土地增值税。这就是规避了刑法，但没能规避税法。
另外，合同的名称与内容不一致的，不属于隐藏行为。因为，对合同进行法律评价，必须依据合同的全部内容，而不是由当事人所使用的称呼决定。例如房地产企业的股权转让合同，经常称为合作开发协议，此时对合同进行定性，要看其内容，名称不重要。
（三）通谋虚伪行为对善意第三人的效力
当事人为通谋虚伪行为不能对抗第三人，这应该是基本原则。“当第三人信赖进行的法律行为的意思表示中的意思具有严肃性并因此而进行行为时，倘使他将会因作为（虚伪）缔约人的一方当事人主张行为属于虚伪行为而受到损害时，那么人们不能对该第三人主张行为属于虚伪行为”。
例如，名义上的买卖隐藏了租赁，第三人信任买卖关系，从受让人处受让标的物，符合善意取得规定的，通谋虚伪行为人不能以买卖为假对抗第三人。在债权转让时，若债务人认可了出让人向第三人转让的债权，则不能以债务人与原债权人之间的债权为假进行抗辩。同样当出让人与受让人已经向债务人通知了转让事实，债务人向新债权人偿付后，出让人不能以债权转让为假对抗债务人。
第三人的善意指不“明知”也不“应知”通谋虚伪行为。第三人的善意是推定的。主张第三人明知通谋虚伪行为的人，应承担举证责任。
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