原创 柴家祥 山东高法
实际施工人制度设计的初衷旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。由于实际施工人往往与转包、违法分包、挂靠等违法违规现象相伴相生，导致司法实践对于实际施工人的认定及各方当事人的权责平衡标准不一。随着立法的不断完善，司法实务对于实际施工人概念的理解、保护边界以及诉讼各方间的责任分配问题亦在不断完善。
01实际施工人概念的产生背景
由于建设工程具有显著的公共性，国家在制定法律法规的过程中，始终将保障建设工程质量、保护人民群众人身安全和财产安全居于第一要位。《建筑法》规定了建筑业企业资质管理制度，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应的资质证书方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，目的在于严格建筑施工市场的准入条件，以保证建筑工程质量。
实际施工人的出现主要有两方面原因。一方面，随着我国建筑业的蓬勃发展，建筑行业从业人员中集聚了数量庞大的农民工群体，而农民工群体多就职于没有资质或者资质等级比较低的建筑施工企业。另一方面，具有相应资质的建筑施工企业出于经营成本考虑，通常在承包到建设工程后，将技术要求不高的一些工程转包或者违法分包给缺乏相应资质的施工队伍，以较低的成本完成工程建设。这种不规范现象和社会信用机制的缺失，使得农民工的权益保护问题十分突出。而实践中却一直欠缺针对此类情形的施工单位准确的法律定位和规范，使得主要由农民工组成的施工队伍缺乏有效的法律保障。为解决这一突出问题，最高人民法院于2004年出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释2004》），该司法解释突破合同相对性原则，为区别合法承包人、施工人而创设了“实际施工人”概念，旨在切实保护主要由广大农民工组成的实际施工人群体，实现实质意义上的社会公平。
02实际施工人内涵的发展演变
（一）对实际施工人保护范围的演变
《建设工程司法解释2004》第二十六条规定的本意是由发包人在欠付工程款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任。因为劳务分包企业属于劳动密集型企业，如果其不能及时获得工程款项，农民工的工资权益就无法得到保障。但是由于市场主体管理制度滞后，市场上没有获得这一资质的企业，最高人民法院为此创设了实际施工人的概念，据此，上述规定的实际施工人应为劳务分包企业。
然而，由于建筑市场存在以下两个不规范现象，使得农民工权益保护的突出问题外溢至转包、违法分包和借用资质承包工程的违法领域中。第一个不规范之处体现为：实践中转包、违法分包、借用资质承包工程的现象较为突出，导致很多情况下实际施工的人无法拿到工程款；第二个不规范之处体现为：实际施工人内部管理不规范，大量农民工与实际施工人之间没有合同关系，农民工打工却拿不到工钱的现象层出不穷。
由于建筑市场的上述不规范现象，不仅劳务公司大量招收农民工，建筑企业也在大量使用农民工，使用的方式涵盖了劳务分包、转包、违法分包和出借资质等情况。为了更好的保护农民工工资权益，司法实践对实际施工人的保护范围也逐渐扩展至转包的承包人、违法分包的承包人和借用资质的承包人等领域中。
2018年12月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二) 》（以下简称《建设工程司法解释二》），再次巩固了实际施工人的权利。解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据文义分析，该条款仅规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，而对于实践中常见的借用资质的承包人的权益保护问题没有涉及。
（二）对借用资质的实际施工人的权益保护
对于借用资质的实际施工人的权益保护问题，笔者认为，实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包括两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条之规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。上述建设工程施工合同应属无效合同，但发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成了一系列法律关系，双方当事人之间基于这些法律关系产生了债法上的请求权，即建设工程经竣工验收合格后，借用资质的实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。实践中还有一种情形，即发包人对于实际施工人借用资质行为并不知情，当事人无法证明实际施工人与承包人存在借用资质关系，该种情形下一般应认定为转包，此时，实际施工人可以依据《建设工程司法解释二》第二十六条的规定向发包人主张权利。
（三）对实际施工人范围认定的法律限定
最高人民法院于2020年12月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（以下简称建设工程司法解释一）第四十三条延用了实际施工人的原有条文，司法实践对于该条是否包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人仍未有定论。
最高人民法院民一庭认为，该解释涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。当事人应当依据各自的法律关系请求债务人承担责任。该解释为保护建筑工人的利益，突破了合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但该解释仅规范了转包和违法分包两种关系，并未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，因此，实际施工人的范围应当限定在转包或者违法分包的实际施工人。笔者认为，在司法实践中从严掌握实际施工人的范围还有如下实践意义：在多层转包和违法分包关系中，往往存在中间环节的转包人或者违法分包人已与下一手违法承包人结算完毕，双方之间的权利义务已经清洁。如果允许最终的实际施工人越过其前手直接向发包人主张欠付工程款范围内的欠款，则可能导致中间已经结算完毕的转包人或违法分包人重新陷入纠纷，并且，如允许多层转包或违法分包的实际施工人直接向发包人主张权利，人民法院需追加所有中间环节的转包人或违法分包人并查明其款项支付情况，无疑造成了当事人的诉累。
根据以上实践演变的过程，《建设工程司法解释一》中的实际施工人的范围应限定在转包人和违法分包人的范围内，而不包含借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
（四）对实际施工人限缩认定的制度保障
为了根治农民工工资拖欠现象，国家行政部门也在不断完善各项规章制度。《保障农民工工资支付条例》的出台，从根本上扭转了农民工工资的拖欠现象。条例规定用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。其中第三十条规定，“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”该条例从源头上解决了工程款层层拖欠导致的农民工工资欠付问题，也为司法实践从严认定实际施工人的范围提供了制度保障和实践支持。
03实际施工人外延的保护边界
因实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人提起诉讼，因此，实践中出现了大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，原告自贴实际施工人标签，对发包人往往“沾边即诉”，立案环节也因多将此类纠纷案由定为“建设工程施工合同纠纷”，顺利将发包人列为被告之一，发包人获得无数被告身份，而不得不出庭应对，造成了诉累。笔者认为，对实际施工人的利益予以保护，应以不加重发包人的责任为前提，如诉讼中放宽实际施工人的认定标准，该工程所涉及的实际施工人群体将十分庞大，既会浪费司法资源，更不利于争议解决。
由于发包人与实际施工人之间不存在合同关系，当出现争议的时候，法院为了查明事实真相，一般会要求发包人承担较重的举证责任。更为严重的是，一些实际施工人为了获得巨额的工程款，会与承包人串通并对发包人进行恶意诉讼。因此，司法实践中应严格把握实际施工人的认定标准，防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。
04实际施工人的认定原则
法律法规未对实际施工人的定义作出明确规范，因此，廓清实际施工人的范围就有了一定的实践意义。笔者认为，实际施工人的认定应从以下几个方面进行分析：
（一）是否为实际投入人员、资金、机械的施工主体。
判断某一主体是否为实际施工人，可以从“收支”两个方面进行充分评估。在“支出层面”，应判断其是否为建设工程实际付出人工、资金、材料；在“收入层面”，应区分该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工而获取收益。考量施工队伍是否存在实际施工行为，需要以完整、确凿、合法的“证据链”为基础，证明其已为完成发包人要求的合格成果，有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中。
（二）所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程。
实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。比如说，在某建筑物的建设过程中，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。因此，实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，除了举证证实建设工程质量合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，亦即，需要举证证实原告实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上，否则，不排除法院以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。
（三）能否对施工内容独立承担质量责任。
根据《建筑法》第五十五条规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包，但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。《建设工程司法解释一》第十五条亦规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。基于上述分析，根据权利对等原则和公平原则，享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，而会向实际“概括承受”了合法承包人义务的无资格施工队伍主张，基于以上分析，享有权利并承担工程质量责任的施工队伍才能被认定为实际施工人，而农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”。
