南京房产律师钟延成：拆迁安置房买卖的法律风险分析

风险一、合同效力问题

根据规定“动迁安置房在取得房地产权证后的3年内不得转让、抵押”，于是很多人认为动迁安置房不能买卖，签订的合同无效。实际上我国的《合同法》判断合同无效的认定十分严格，第52条规定，包括：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共得益；违反法律、行政法规的强制性规定。所以动迁房的买卖合同均不符合以上的条款，不会导致合同无效。目前法院一般会在判决书中做出这样认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。双方就买卖系争房屋所签订的《拆迁安置房买卖合同》系当事人的真实意思表示，当事人均应按约履行各自的义务。

风险二、未经全部共有人同意

《房地产法》第38条第4项规定：“共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让”。

《合同法》第五十一条 “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。

《物权法》“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”

违反《房地产法》该项规定的转让合同效力取决于房地产的共有状况。若是共同共有或转让人所占份额不足三分之二的按份共有的房地产，则根据《合同法》第51条之规定，该转让合同属于效力待定的合同。转让人之外的共有人拒绝追认转让合同将导致转让合同自始无效。

若是转让人占三分之以上份额的按份共有的房地产且共有人之间就该房地产的处分无特别约定，则根据《物权法》第97条的规定，该转让合同有效。

风险三、等待过户的5年时间内可能出现的债务纠纷及法院查封

此种房产因有规定需要5年以后交易，因此，不可避免的会出现再次出售、拖欠债务被法院查封等情况

风险四、房东坐地涨价

买方在签订合同时，可以适当增加合同定金的数额，一旦卖方违约，对方需要赔付双倍定金，买主从而可以掌握交易主动权；但定金金额不要超过合同金额的20%，超过20%的部分，法院不予支持；对于已基本完成交易的买方，可以向法院提出申请，查封涉案房产，要求继续履行房屋买卖合同。

风险五、一房两卖

1、根据相关规定，“一房二卖”应当根据登记公示、占有、价款交付以及合同成立时间等因素综合确定房屋所有权的归属。交付购房款并已办理过户登记手续的善意第三人，先于交付购房款但未实际办理过户登记手续的购房人取得房屋的所有权。

2、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，出卖人的无权处分行为并不导致合同无效，无权处分若致使买卖对象的所有权不能转移，买受人则可以要求出卖人承担违约责任。

3、另外一方购买人虽然无法取得诉争房屋所有权，但有权要求返还已付购房款并承担赔偿损失等违约责任。

风险六、支付违约金就可以解除合同吗

1、合同继续履行不存在现实困难的，应当继续履行

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。其中《合同法》107条就将强制履行作为一种违约责任的承担方式加以规定，只有合同继续履行才能实现当事人签订合同的目的，因此，双方就合同是否履行存在争议的，原则上应当继续履行。

2、有两种例外情况，可以不予强制履行而解除合同

（1）根据《合同法》93条，合同约定当事人享有解除权的，如合同中有关解约定金的约定，当事人可以以承担定金处罚为代价解除合同。

（2）根据《合同法》110条，法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合同期限内未要求履行等情形的，可以不予继续履行。

风险七、以违约金过高为由的调整

《最高人民法院关于适用合同法的司法解释二》第29条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。实际损失应该是房屋升值的差价，也就是超过房屋升值差价的1.3倍。