怠于履行职责是指“公务组织及其工作人员依其职责，对公民、法人或其他组织有特定的作为义务，但在有能力、有条件履行的情况下，不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。”{1}虽然国家赔偿法中并没有特别说明国家机关怠于履行职责时的国家赔偿责任，但是就目前的情形而言，此种责任的成立不论在学理上还是在司法实践中均不存在显著的障碍。行政诉讼法第十一条第(四)、(五)、(六)、(八)项分别直接指向或完全包含了怠于履行职责侵犯他人人身权、财产权的情形。国家赔偿法第三条第(五)项的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第四条第(四)项的“造成财产损害的其他违法行为”的规定为把行政怠于履行职责致害情形纳入其中，进一步提供了解释的依据。{2}不过，在实践中，公务组织怠于履行职责常常会与第三人的行为共同对受害人造成损害。其情形包括：第一，特定行政主体未履行对公民的安全保障义务，导致他人对该公民的伤害。比如看守所工作人员玩忽职守，导致受害人遭到同监室人员殴打而死亡。第二，行政主体与第三人共同侵权。如看守所工作人员指示在押人员对同监室关押人员进行殴打。第三，行政主体与第三人存在无意思联络的数人侵权。在不同的情形下，受害人应当如何主张其侵权损害赔偿、人民法院应当如何处理行政诉讼与民事诉讼的交叉等问题在现行法律框架下存有疑议。
针对公务组织怠于履行职责与第三人共同致害的诉讼模式问题，理论上较为多见的观点大约有如下几种。
第一，行政先行赔偿说。此说认为受害人应当先寻求国家赔偿，如果国家赔偿不能充分弥补自己的损害，再通过民事求偿的途径进行。{3}这一观点一方面从充分保护受害人的角度出发。毕竟公务组织财力通常较直接侵权人要雄厚得多，由其首先承担损害赔偿责任有利于受害人获得更快、更充分的救济。公务组织在向受害人赔偿了损失之后可以再向直接侵权人主张损害赔偿。另一方面，民事审判庭不适宜直接处理具体行政行为的合法性，交由行政诉讼程序先行解决可以避免发生诉讼上的困境。
第二，穷尽民事手段说。该说认为当事人主张国家赔偿的前提是穷尽其他的赔偿途径。{4}其主张者并没有详细阐明此论点的理由，不过从其所举的警察对于受侵害的公民未尽保护义务，该公民应先向直接侵权人请求损害赔偿这一例子而言，穷尽民事手段说的提出者主要考虑的情形是安全保障义务人未尽义务的情形。
第三，行政附带民事诉讼说。此观点的提出者认为，公务组织行为和民事主体行为共同致害的情形符合行政附带民事诉讼的要求。因为在此情形下存在两个相互关联的性质不同的诉，当事人也同时具有双重的诉讼地位，假如将两种诉讼形式割裂开来会导致后诉失去意义，故而行政附带民事诉讼是唯一正确的选择。
第四，行政或民事一并处理说。即法院或者统一通过民事途径解决，或者统一在国家赔偿的框架下处理，受害人只能在其中单独择一主张。{5}这种做法以区分民事赔偿程序和国家赔偿程序为原则，并在所进行的程序中一并考虑国家赔偿和民事赔偿的分担比例。该说注意到行政主体怠于履行职责与第三人的行为共同致害的情形和一般的民事行政交叉案件有所不同。在后者中，行政行为作为附属问题具有相当的独立性，往往作为民事争议解决的前提条件出现，先行审理符合诉讼法的一般原理。而于前者，行政主体的行为和民事主体的行为紧密交织在一起，对某一主体责任的认定往往需要结合全案事实进行分析，并常常需要划分责任的比例。假如民事审判庭在此保持谦抑，首先由行政审判庭来处理案件，那么，可以想见的是，行政庭的法官依然必须要全面审查案件事实，在分析行政主体责任大小时势必要牵扯到与其他主体的关系。此时，再进行民事诉讼实质上已经没有意义。所以，对于这种类型的案件最好是能够将其置于一个程序中处理方才符合司法效率的原则，并有利于防止出现前后矛盾判决以及在审理过程中充分查明事实。
以上四种学说分别从不同的角度提出了处理公务组织与第三人共同致害侵权赔偿问题的诉讼模式，均有其各自的理由以及合理性，不能轻易将其否定。不过，就具有多种表现形式的现实情况而言，每一种学说均存在相应的缺陷。
首先，行政先行赔偿说的理由存在若干瑕疵。受害人的利益在价值的权衡和分析中并不一定就需要进行优先保护，更不能为了个案中赔偿的充分性而屡屡损害全体纳税人的利益。公务组织的行为有时是与第三人的行为结合造成损害，有时甚至不是导致损害发生的原因，与当事人的损害只存在间接的联系。让国家首先承担责任在某些情况下乃是用纳税人的钱替违法者还侵权之债。假如最后无法追回损失，那么就造成了国家财政的不当负担。另外，就目前国家赔偿法的规定而言，诸如受害人的间接损失等并不在赔偿的范围之内，受害人不一定能够从国家赔偿中获得充分的救济。如若不满足于国家赔偿，那么当事人还会再次提起民事诉讼主张赔偿。如此一来，整体的司法程序就显得过于拖沓，导致司法资源的浪费，也有可能导致前后判决的不一。另一方面，行政先行赔偿之后，行政审判庭通常已经对责任的份额和分配进行了认定，再进行民事诉讼，民事审判庭往往只能机械地重复行政庭对责任的认定和分配，无实质意义。
其次，穷尽民事手段说的适用存在局限。如果要求相对人首先向民事主体提出损害赔偿请求，那么意味着公务组织的责任相对于民事主体的责任而言具有补充性。显而易见，现实中公务组织承担补充责任的只是各种情形中的一部分，更多的也许是两者之间的连带责任或者按份责任。在后两种情况下，要求当事人首先向民事主体主张赔偿缺乏依据。同时，即便公务组织承担补充责任，实际的直接侵权人却常常缺乏充分赔偿的能力，受害人往往最终还是要诉诸于国家赔偿。因此，这里就同样会出现对于一个问题重复起诉的困境。
再次，行政附带民事诉讼在处理一些以民事纠纷为主的案件时似乎并不十分合适。行政附带民事诉讼从其特点上而言，民事诉讼应当附带于行政诉讼而存在，也即行政诉讼是主诉，而民事诉讼是附诉。但某些案件中，民事诉讼明显占据了主导地位，此时再通过行政附带民事诉讼的方式来解决是否显得名不副实?如果说需要通过附带诉讼的方式来处理此类案件，那么与其说是一种行政附带民事诉讼，不如说是一种民事附带行政诉讼。另外，若采取行政附带民事诉讼的方式，在某种程度上也忽视了前两种方案的实体合理性，假如在行政机关未履行安全保障义务的案件中，当事人并没有起诉行政机关，而仅仅主张民事侵权损害赔偿，此时显然不能采用行政附带民事诉讼。
最后，行政或民事一并处理说在理论上存有不当之处。第一，单独在民事或者行政诉讼程序中处理同时具有民事行政双重性质的争议并不合适。在民事诉讼中，假如涉及以实质审查为要件的具体行政行为作为附属问题，通说认为民事审判庭并不应该直接对此进行实质审查，而应首先处理行政争议，即所谓采用“先行后民” 的诉讼模式。采用“先行后民”模式的理由在于，将行政案件交由行政审判庭审理是审判专业性的要求，更重要的是，这是行政行为公定力的需要。不过，这只是针对以实质审查为要件的具体行政行为作为附属问题的情形，如果民事诉讼以形式审查为要件的具体行政行为作为附属问题，那么则完全可以直接在民事诉讼中处理。法院在审查过程中如若通过民事诉讼程序将所有问题一并解决了，当然会大大地提高诉讼效率，然而这样做显然在理论上难以得到有力的支持，毕竟民事审判庭不能越界审理行政问题。同时，单独通过行政诉讼处理一样存在瑕疵。行政诉讼本身被设计用来解决行政主体与当事人之间基于公权力关系产生的争议，而在这种处理模式中，行政审判庭在行政诉讼中却同时处理民事和行政两种性质的争议，这一点在理论上难以自圆其说。另外，在诉讼过程中，各个当事人的举证责任、赔偿标准等并不相同，在一个诉中处理似乎比较尴尬。第二，并不是在所有的案件中都可以按比例分配责任。在一些行政主体怠于履行职责的案件中，行政主体与民事主体构成共同侵权，此时应当承担连带责任;虽然连带责任最终亦需要按照比例分配，但是在侵权损害赔偿诉讼的层面，其责任是一体的。而在另一些案件中，行政主体没有履行必要的安全保障义务，由其承担补充责任方才符合法理。按份责任与补充责任产生所依据的法律事实并不相同，前者所依据的法律事实与其他事实结合导致了最终的损害结果，而产生补充责任的法律事实并不是导致最终损害发生的原因。换一个角度，按份责任是一种对最终损害的分担，而补充责任则是对最终损失的补充。在侵权法的理论上，补充责任通常是由安全保障义务人未履行其义务而导致的。在这类案件中，损害的发生是由直接侵权人独立造成的，安全保障义务人的不作为并不是损害发生的原因，因此无法进行原因力的认定。{6}比如，在现实中时常出现的公安机关未履行安全保障义务而导致在押犯被同监室人员殴打致害的案件中，看守所与直接侵权人之间的关系并不能全部用按份责任概括，而有时应当是一种补充责任。在诉讼程序上，承担补充责任的当事人并不能被当然地被列入诉讼程序之中，而应当视当事人具体的请求而定。
以上四种学说似乎已经穷尽了理论上的可能性，前两种处理方式乃是分别处理，要么先寻求行政赔偿，要么先寻求民事赔偿。此二者均是从实体的理念出发，或者追求对于受害人的充分赔偿，或者追求责任分配上的公正性。不过，两种学说并不一定存在矛盾。事实上，这两种主张可以分别针对不同的领域适用，如此便可协调而生，而假如一定要使其中之一成为理论通说，则无疑会导致以偏概全的结果。后两种学说则主张合并处理的方式，从一个不同的角度——诉讼程序的角度切入，从诉讼现实来反观关于实体性问题的讨论。应当说，后两种主张指出了前两种学说所不曾考虑的问题，通过程序方面的考量限制了实体上对正义的绝对追求，不过却也过多地忽视了实体上的合理性。四种主张各自皆有它者不具备的存在理由，在面对复杂的具体情况时，事实上可以做到相互补充，互相支撑。
来源：《人民司法（应用）》2012年第23期
