民事诉讼中不能作为定案依据的证据是指违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据。实体法和程序法作为整个法律秩序的组成部分，违反实体法收集的证据，也应在诉讼法上予以排除。否则，就等于承认和鼓励可以违法取得证据，为维护法律秩序不能纵容违法行为。如果法院采信违法取得的证据其本身即构成对实体法的违反，这是让人无法容忍的。因此，当事人提供的以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，属于非法证据应予以排除。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。”根据本条确定的民事诉讼中非法证据的判断标准，在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性质所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则该证据不应为非法证据。

  判断非法证据必须以司法解释规定的非法证据为标准，其内容包括：

  一、违反法律禁止性规定

  违反法律禁止性规定是指违反实体法上的规定，这里的实体法包括民事法律在内的一切实体法律规范。

  二、侵犯他人合法权益

  侵害他人合法权益的标准为“严重侵害他人合法权益”这一标准体现了利益衡量的因素，这也就意味着对他人合法权益造成的一般损害，不会导致证据被排除。

  三、严重违背公序良俗

  严重违反公序良俗是指证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或者取得的过程本身违背公序良俗，也属于非法证据之列。违反公序良俗损害他人合法权益的属于侵权行为，应适用严重损害他人合法权益的标准排除。

  根据本条规定，构成非法证据不仅指获取证据的方法，证据形成本身通过“严重损害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法”的，也构成非法证据。