合同有效与无效的认定标准，一直是我国司法实践中的热点问题。随着市场经济观念的深入和对民商事法律规则的实践，商事法律已成为一个独立的法律体系，以2010年8月17日最高人民法院首次在济南召开的全国商事审判工作会议为标志，“商事审判”的称谓正式在法院审判工作使用，随之而来的就是司法对法律理解的变化，集中表现在法院判决对合同的有效与无效的认定标准的变化及其法律后果的变化。

 本文是作者在办理商事合同纠纷中对现行法院审判商事合同有效与无效及其法律后果的理解与认识。

 一、合同成立的理解

 合同成立是合同生效的前提，合同成立的要件一般包括三个方面：

 1、签订合同的主体存在双方或者多方当事人；

 2、当事人对合同的主要条款达成合意；

 3、合同应具备要约和承若两个阶段。

 其中，合同成立的根本标志是当事人对主要条款达成合意。

 《合同法解释（二）》第1条对合同成立的必须具备的条款进行了规定即当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。合同欠缺前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。所以只要合同具备当事人名称或姓名、标的和数量合同即成立。

 二、合同无效标准的理解

 无效合同是指合同虽然已经成立，但因其违反了法律、行政法规的效力性强制性规范或者社会公共利益等而不发生法律效力的合同。合同无效的根据是《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规中关于合同无效的规定。

 （一）损害国家利益的合同无效。

 国家利益应该是国家在整体上具有的经济利益、政治利益、安全利益，不包括国有企业的利益。损害国有企业的利益不是合同无效的标准。

 （二）损害社会公共利益的合同无效。

 认定合同无效的社会公共利益包括公共秩序和公共道德即公序良俗两方面，损害社会公共利益的合同无效。

 （三）违反法律和行政法规的效力性强制性规定的合同无效。

 对于法律和行政法规中的效力性强制性规范，应从以下两个方面进行识别：

 1、从强制性规定的立法目的进行判断，如果立法目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则认为并不属于效力性强制性规定。

 如《城市房地产管理法》中有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需要备案的规定。《证券法》中有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5%应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。就属于为了实现管理的目的而设定的行政处罚性条款，而非影响其从事民事活动的主体资格，也就不影响其所签订合同的效力。

 2、从强制性规定的调整对象来识别该规定是否是效力性强制性规定，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定单纯限制的是主体资格。

 如《公司法》中有关经营范围的规定；《企业破产法》中有关管理人员资格的规定等，但并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。

 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确提出，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型：

 一是法律、行政法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，该规范属于效力性强制性规范；

 二是如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

 如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

 （四）恶意串通损害集体、第三人合法权益的合同无效。

 恶意串通是指合同的双方当事人非法串通，共同订立某种造成集体或者第三人利益损害的合同。

 1、恶意的理解。

 恶意是指当事人明知或者应当知道某种行为将造成对集体或者第三人权益的损害并故意为之的心里状态。《合同法》上的恶意串通中的恶意，一般是指当事人有加害他人的不良动机，是违反民法诚实信用、公序良俗等基本原则的，是限制当事人意思自治的。

 2、串通的理解。

 串通是指当事人在主观上有共同的故意，希望通过签订合同或者履行合同损害国家、集体或者第三人的利益。

 3、合同履行的结果将损害他人利益。

 此处的损害是一种客观上损害的可能性，在合同得到履行之前并非现实的损害，只要客观上存在发生损害的现实可能性，即可以主张恶意串通行为成立。

 （五）以合法形式掩盖非法目。

 以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但是内容和目的却是非法的。

 其表现形式主要有两种：

 一是当事人只签订一份合同，该合同形式上是合法合同，但该合同并非当事人之间的真实意思表示，合同之外当事人另有目的；

 二是当事人为达到非法目的，签订两份合同，一阳一阴，阳合同内容、目的合法，但当事人并不想履行，只是应付有关部门的检查，阴合同是违法合同，但当事人准备履行。

 对合法形式掩盖非法目的的合同的鉴别，应当注意：

 1、合同行为外表看是合法的，但行为的违法性明显，从外表就可以看出来，如名为联营、融资的企业借贷合同等；

 2、合同行为只是一种表象，其掩盖的是一种非法的隐匿行为；

 3、当事人主观上具有规避法律的故意。

 当事人知道其所隐匿的行为与外表不一致，所要达到的非法目的是故意的，如果当事人的意思表示与其外在行为不一致，应按照合同内容的解释规则进行解释，确定当事人的真实意思。

 三、合同无效后的法律后果

 被确认无效的合同自始无效，原合同当事人不能再基于原合同主张任何权利或者享受任何利益，无效合同的违法性不仅是合同行为本身无效，当事人负有返还财产、赔偿损失的民事责任，另外无效合同也侵犯法律保护的社会秩序和社会公共利益，因此当事人还应当承担其他法律责任。  

 （一）返还财产。

 《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态。不论接受财产的一方是否有过错，都负有返还财产的义务。

 返还财产时应遵循的原则包括：

 1、返还的对象仅限于原物及原物产生的孳息，返还财产的目的是使财产所有人恢复其对原物的占有。

 2、原物必须存在是返还原物的前提，如果原物已经灭失，客观上返还原物已经不可能，所有权人只能要求赔偿损失，不能要求返还原物。如果财产被第三人善意取得所有权，则属于法律上的不能返还，所有权人只能主张赔偿损失。

 3、涉及劳务之债等，因为不存在物的交付不能适用返还原物，只能适用不当得利请求权，根据其所受到的损失请求赔偿。

 返还财产的形式包括：

 1、单方返还。

 一方故意实施违法行为，应将其从非故意一方取得的财产返还给非故意方。

 2、双方返还。

 双方均依据无效合同从对方取得了财产，应双方相互返还即双返。3收归国有。当事人双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此而取得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人，以体现对实施故意违法行为的当事人的制裁。

 （二）赔偿损失。

 《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

 损害赔偿包括两种情况：

 一种是在不能返还财产的情况下，通过赔偿损失的方法使财产关系恢复原状；

 另一种是对合同被确认无效以后有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效所受到的损失，如果双方都有过错，各自承担相应的责任。

 合同无效适用赔偿损失的构成要件包括：

 1、有损害的事实发生。

 确因合同无效受到损害，损害必须是实际发生的，能够确定的损害。

 2、义务人主观上存在过错。

 如果是双方过错，适用过错相抵原则；如果是单方过错适用赔偿原则。如果是违法被确认合同无效，不存在赔偿损失的问题。

 3、过错行为与损害结果之间有因果关系。

 如果没有因果关系，即使一方有过错，也不存在赔偿问题。合同无效的赔偿责任，不是基于合同提出的，此时当事人主张的是缔约过失行为造成的的信赖利益损失，主要包括：订立合同的费用，准备履行合同的费用和实际履行合同的费用，合理的间接损失即丧失与第三人订立有效合同的机会所蒙受的损失。

 （三）合同无效的其他责任。

 无效合同的当事人承担民事责任的同时并不因此免除其行政责任和刑事责任。