律师观点分析

（2016）沪02民终4254号

上诉人(原审原告)：张XX，女，某某出生，汉族，住河南省郑州市金水区XX。委托诉讼代理人：郭XX，上海XX律师。

上诉人(原审被告)：上海XX公司，住所地上海市崇明县新村乡耀州XXXXX幢XXX室(上海新XX)。法定代表人：文某某，总经理。

上诉人张XX因与上诉人上海XX公司(以下简称“XX公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)静民二(商)初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张XX上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判解除双方签订的《瑞士奥林匹克抗衰老贵族医院服务合同》(以下简称“《服务合同》”)，XX公司返还张XX合同款47万元(币种为人民币，以下同)，或发回重审。事实和理由：羊胚胎素治疗为《服务合同》的核心内容，因该治疗在瑞士不合法，XX公司不能履行合同主要义务，故张XX要求解除《服务合同》的诉请合法有据。法院自由裁量应考虑违约情形、合同已履行情况、XX公司实际损失等因素。在张XX未享受到主要服务项目的情况下，原审法院酌情判决张XX支付30万元服务费用缺乏事实和法律依据。XX公司辩称，其提供了全程的服务和治疗，是张XX自己有事中途回国。合同约定的套餐报价费用应是79.8万元，因双方之间关系不错，且有未来投资合作的关系，故给予张XX低价优惠后的套餐费用是40万治疗服务费加7万元的附加行程费用。不同意张XX要求解除合同且返还47万元的请求。 

本院认为，在张红未能实际接受羊胚胎素和抗衰老治疗的情况下，原审法院酌情判决张XX承担30万元服务费用与XX公司二审中自认的治疗费用40万元差距过大，本院依照前述法律规定，综合系争《服务合同》的性质和合同已履行情况后，酌情改判张XX承担共计17万元的已履行费用，即XX公司应在合同解除后返还张红30万元。综上所述，张XX的上诉请求部分成立，本院予以支持。XX公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市静安区人民法院(2015)静民二(商)初字第366号民事判决第一、二项；二、上诉人张XX与上诉人上海XX公司于2015年3月14日签订的《瑞士奥林匹克抗衰老贵族医院服务合同》于2015年6月8日解除；三、上诉人上海XX公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人张XX服务费人民币30万元；四、对上诉人张XX的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各人民币8,350元，由上诉人张XX各负担人民币3,020元，上诉人上海XX公司各负担人民币5,330元。本判决为终审判决。

该案件之所以一审、二审的判决结果大相径庭，很大程度缘于一审法官与二审法官在把握案件争议焦点上存在较大差别；相较而言，二审法院能够在梳理案件事实的过程中，精确提炼出本案的焦点问题，并在结合证据与庭审过程中展现出的法律事实基础上，对焦点问题进行充分的论证与说明。如此一来，最终的审理结果便更具说服力，也能为双方当事人所认同与接受。

通过对案件的再次回顾与梳理，不难发现本案的焦点问题如下：

1、对《服务合同》如何进行定性？

在案情回顾中我们已例举了《服务合同》中约定的五大服务事项，即本合同的全部服务内容。一审法院在判决中并未对《服务合同》所属《合同法》中哪一（几）类合同进行明确界定，但从案情分析与判决结果中可以发现，一审法院对《服务合同》的定性倾向于旅游合同（判决中曾重点以“瑞士XX旅行服务”为双方法律关系进行权利义务认定），但这明显忽略了合同订立时的目的性要素，以及《服务合同》（1）、（3）、（5）项所体现得实质性内容，这也直接导致其判决结果出现明显的偏差。

二审法院在针对一审判决遗漏对服务合同定性的情况下，于判决中对《服务合同》的性质进行了明确的认定，即“系争《服务合同》兼具有旅游合同和医疗服务合同的性质，是综合性极强的混合合同。”并据此明确指出在分析合同履行情况以及各自权利义务上，需以服务合同的性质为基础。

律师点评：在各种纷繁复杂的办案过程中，对法律事实的定性是保证法律关系得以清晰梳理、引导后续调查取证的关键，这也是诉讼律师进行案件分析应具备的基本功。本案正是基于办案律师的精准判断，始终认定该《服务合同》的核心内容是“羊胚胎素针剂治疗”及其配套美容治疗，委托人在合同签订后，积极履行了付款义务，但并未享受到既定的美容治疗服务，对方当事人存在严重的违约情况是铁定的事实，尽管履行了部分的旅行服务义务，但以合同主要内容的未履行为由足以就此解除合同。同时，要求“XX”公司承担章女士的全部损失是极其合法合理的请求。故在一审判决后，我方果断进行上诉，并基本获得了二审法院的认可。

2、系争《服务合同》是否应当解除？

一审法院在判决中认定《服务合同》合法有效，双方当事人应当遵守约定；被告未能按照合同约定的项目向原告提供全部服务构成违约，应退还原告相应费用。但以双方合同已履行，被告已向原告提供部分服务项目为由，没有支持原告要求解除合同的诉讼请求。

二审法院在判决中明确将这一问题作为两个庭审争议焦点之一，并进行了充分而合理合法的分析。首先，根据双方在庭审中的提交的证据，肯定了章女士在合同履行过程中提前回购系基于无法得到约定的羊胚胎素针剂治疗的原因所致，而非“XX”公司主张的系章女士“个人原因”所致；其次，关于上诉人章女士是否具有法定的解除权，二审法院在对《服务合同》作出正确定性的基础上，认定合同中约定的“羊胚胎素针剂治疗”已无法实现，且“XX”公司没有向章女士就该治疗法涉及人体XX的问题作过详尽描述，没有获得对方认可而又无法履行该主要合同义务，致该重要的合同目的无法实现，确已构成违约；章女士据此具有法定解除权，且认定该合同自章女士回国之日即行解除。

3、如合同解除，双方当事人应如何结算和承担违约责任？

一审法院认定“双方合同已履行，故不支持原告要求解除合同并退还全部费用的诉讼请求；对原告应当就被告已提供的服务支付相应的服务，酌定确认为300000元”，即仅要求被告退还170000元的损失费。

二审法院在对上述两个焦点问题进行综合分析后，认定“在章女士未能实际接受羊胚胎素和抗衰老治疗的情况下，原审法院酌情判决章女士承担300000元”服务费与‘XX’公司二审中自认的治疗费用400000元差距过大，故综合系争《服务合同》的性质和合同已履行情况，酌情改判章女士承担共计XXX元的合同已履行费用，即‘XX’公司应在合同解除后返还章女士300000元。”

律师点评：应该说，对服务费用（470000元）如何进行结算和承担违约责任是双方当事人在该诉讼纠纷中最为关心的问题，也是本案实质性争议所在。办案律师在庭审过程中，始终坚持合同无法继续履行的过错在于“XX”公司，故要求对方承担全部责任，返还470000万元的合同服务费。律师的职责在于用专业知识与技能最大限度地维护委托人的利益，故任何一个称职的律师都会在法律的框架内把当事人能够获得的权益无限放大，至于最终能实现多少，则取决于法官的认定。

三、律师办案体会

1、风险提示：爱美之心可理解，美容医疗有风险

市场经济带来了无限春风，很多人富裕起来了，故在自身容颜与装扮上不惜余力地进行包装升级，本案章女士就是其中之一。我国的美容医疗行业虽发展迅速，但与国外相比仍是一较为新兴的领域，所以在法律法规与行业监管上还存在巨大的漏洞，存在着很多不规范的现象。本案“XX”公司巧妙地运用了境外美容医疗与XX旅行相结合的商业新模式，相关行政监督机制缺乏；且在涉外跨境美容医疗服务方面，由于信息与语言的不对称，使当事人对美容XX服务机构的宣传仅存在感性的认识，是否真实可靠，有何履行风险等信息一无所知，故事故发生伊始处于十分弱势的境地。好在本案的当事人，法律意识较强，在事故发生的第一时间及时找到我所，并委托我所在合同诉讼纠纷领域的资深律师，方成功化解纠纷。

2、司法裁量：法官行使自由裁量权应有相关的论证体系作支撑

本案的法律事实相对来说其实并不复杂，一方存在着明显且重大的违约情况，但一审法院一句“酌情确认为300000元”，即让我方当事人白白损失13万元甚至更多。

在上诉过程中，我们在上诉状中申明原审法院在行使司法裁量权时存在滥用的嫌疑，同时亦通过申诉、检举等途径反映原审法院在行使裁量权过程中的诸多不妥之处。这也取得了较好地效果，二审法院最终采纳了我方新证据和相关论点。结合本案而言，法官在行使自由裁量权，对双方各自应承担的权利义务认定上，至少应考虑以下因素：（1）争议纠纷双方中那一方系违约方；（2）违约方违约责任大小；（3）合同是否已经履行、履行部分占整个合同义务的比例以及已履行部分为合同主要内容还是次要内容；（4）一方实际获益情况；（5）另一方实际损失情况；（6）谁在合同签订于履行过程中起着主导作用，弱势方的权益是否充分保障。应该说，二审法院审判过程中，对双方责任（金钱承担）的最终认定进行了详细的论证，最终结果让章女士承担170000元，亦与本所律师综合计算的海外旅行费相差无几，这正是二审法官合理行使司法裁量权的体现。