知识产权律师：北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南（第五、六章）

第五章  侵害著作财产权的认定

5.1【复制权控制的行为】

吴丁亚律师提示，将作品实现从平面到平面、从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体的再现，未付出独创性劳动的，属于复制。

按照建筑设计图建造建筑作品，属于复制。

按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于复制。

未经许可复制他人作品但未发行或者以其他方式传播的，构成侵害复制权，但法律另有规定的除外。

5.2【发行权控制的行为】

发行权控制的是以出售、赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的行为，不要求以营利为目的。

5.3【发行权的用尽】

作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次以销售或者赠与方式转让所有权后，他人对该特定原件或者复制件再次发行的，不构成侵害发行权。

5.4【侵害专有出版权的认定】

未经许可出版他人享有专有出版权的作品的全部或者主要部分的，或者虽然排列顺序有所变化但作品内容相同或者实质性相似的，构成侵害专有出版权。

5.5【出版者合理注意义务的判断】

判断出版者是否尽到合理注意义务，应当综合考虑原告主张保护的作品知名度、被诉侵权出版物类型、二者的相似程度、被诉侵权内容在原告主张保护的作品或者被诉侵权作品中所占比例等因素。

5.6【出版者未尽到合理注意义务的判断】

吴丁亚律师提示，具有下列情形之一的，可以根据案件情况认定出版者未尽到合理注意义务：

（1）出版合同中的被诉侵权作品的作者姓名与出版物实际署名不一致；

（2）被诉侵权作品属于演绎作品，出版者在签订合同时没有审查作者是否得到原作品著作权人的授权；

（3）被诉侵权作品中有大量内容与在先发表的具有较高知名度作品相同；

（4）其他可以认定出版者未尽到合理注意义务的情形。

5.7【出版者尽到合理注意义务的判断】

具有下列情形之一的，可以根据案件情况认定出版者尽到了合理注意义务：

（1）出版社经作者授权出版被诉侵权作品，但该作品的专用出版权事前已经转让或者许可他人使用且尚未出版发行，出版者对此不知情的；

（2）作者事前未告知出版者其作品属于演绎作品且原作品未发表，出版者无法判断该作品是否属于演绎作品；

（3）被诉侵权作品属于职务作品或者合作作品，作者事前未将创作过程如实告知出版者，出版者无其他途径知晓创作过程，无法判断该出版物是否属于职务作品或者合作作品；

（4）被诉侵权作品的授权链条完整，授权者身份及授权文件真实、合法；

（5）其他可以认定出版者尽到合理注意义务的情形。

5.8【表演权控制的行为】

表演权控制的行为包括现场表演和机械表演。前者是指表演者直接向现场观众表演作品的行为；后者是指通过机器设备等手段向公众传播作品的表演的行为，但下列情形不属于（机械）表演权控制的范围，可以适用著作权法其他规定予以调整：

（1）广播电台、电视台以无线方式传播对作品的表演或者后续的以无线或者有线方式转播该表演；

（2）通过互联网以交互式手段传播作品的表演；

（3）放映电影作品或者以类似摄制电影方法创作的作品等。

5.9【放映权控制的行为】

通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等属于放映行为。

被告未经许可将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的，构成侵害放映权的行为，但法律另有规定除外。

5.10【广播权控制的行为】

吴丁亚律师提示，广播权控制的行为包括：

（1）以无线方式传播作品的行为；

（2）以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为；

（3）通过扩音器等类似工具向公众传播广播的作品的行为。

以有线方式直接传播作品，不属于广播权控制的行为，可以适用著作权法其他规定予以调整。

5.11【广播权与广播组织权】

广播权的权利主体是作品著作权人，广播组织权的权利主体是广播电台、电视台。

5.12【改编权控制的行为】

作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并创作出具有独创性的新作品，属于改编行为。

作者仅使用了原作品中不具有独创性的表达，原作品著作权人主张构成侵害改编权的，不予支持。

5.13【改编与作品体裁】

侵害改编权不以作品体裁、类型的变化为要件。未经许可，将他人作品改编为相同体裁的作品，可以依据本指南第5.12条的规定认定是否侵害改编权。

5.14【改编与复制】

作者未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，但并未形成新的作品，属于复制行为。原作品著作权人主张构成侵害改编权的，不予支持。

5.15【改编作品权属和权利行使】

在原作品基础上再创作形成的改编作品，著作权由改编者享有。改编者有权禁止他人使用改编作品。

改编者行使其著作权应当取得原作品著作权人许可。他人使用改编作品应当同时取得改编作品著作权人和原作品著作权人许可。

5.16【汇编权】

汇编权属于被汇编作品的著作权人，而不是汇编作品的汇编者。

5.17【汇编权控制的行为】

将作品或者作品的片段等通过选择、编排汇集成新作品属于汇编行为。

5.18【“兜底”条款的适用】

适用著作权法第十条第一款第十七项规定的“由著作权人享有的其他权利”时，一般考虑如下因素：

（1）是否可以将被诉侵权行为纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项的保护范围；

（2）对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；

（3）对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。

第六章  侵害邻接权的认定

6.1【表明表演者身份的方式】

吴丁亚律师提示，表明表演者身份的方式应当体现表演者与其表演之间的联系。当事人对于表明表演者身份的方式发生争议的，一般考虑表演活动的特点、传播方式以及相关行业惯例等因素。

下列情形可以认定表明了表演者的身份：

（1）在演出广告、宣传栏、节目单或者文艺刊物刊登的剧照上标明表演者姓名（名称）；

（2）在节目表演前后，由主持人介绍表演者的姓名（名称）；

（3）广播电台、电视台播报表演者的姓名（名称）；

（4）以屏幕上的字幕形式标明表演者的姓名（名称）。

6.2【电影作品与表演者权】

   电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，表演者就其在作品中的表演主张财产性权利的，不予支持。

6.3【录音录像制作者权】

除法律另有规定外，未经许可使用他人受著作权法保护的作品制作录音录像制品，构成侵害著作权；未经该录音录像制作者许可使用该录音录像制品的，构成侵害录音录像制作者权。

被告未经许可翻录他人制作的录音制品，或者在翻录基础上编辑制作新的录音制品进行发行的，既侵害了相关的表演者权，也侵害了被翻录制品的录音制作者权。

6.4【音源同一性的证明】

当事人对于被诉侵权的录音制品是否来源于原告主张权利的录音制品发生争议的，原告应当举证证明双方录音制品音源相同。

原告举证证明双方的录音制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的，可以认定音源同一，但有相反证据的除外。

6.5【广播组织的转播权】

广播组织享有的转播权可以控制以有线和无线方式进行的转播，但是不能控制通过互联网进行的转播。

6.6【版式设计权保护范围】

被告使用了与原告相同或者基本相同的版式设计，出版同一作品的，构成侵害版式设计权。

将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的，构成侵害版式设计权。

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