甲公司承包了乙公司某建设工程，在合同约定的付款期到来之后，乙公司以甲公司尚未开具发票为由作为拒绝支付工程款的先履行抗辩事由，乙公司的这个抗辩是否能成立呢？

所谓先履行抗辩权，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，实际是指根据合同约定或者法律规定负有先履行义务的一方当事人，在未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为了保护自己的权益而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约行为的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。

　　 在本案中，笔者认为支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，而开具发票不属于合同主要义务，两者不具有对等性。《合同法》第三十六条规定了“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第九十四条第三款规定了“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，上述规定中均出现了“主要义务”“主要债务”的概念，所谓主要义务一般是指根据合同性质而决定的直接影响合同成立及当事人订立合同目的实现的义务。在建设施工合同中，合同的主要义务是承包人按照合同约定完成建设工程，发包人按照合同约定支付工程价款，该两项义务中的违约行为会直接导致一方当事人的合同目的无法实现，但是是否开具发票显然不会导致一方当事人合同目的无法实现的后果，两种违约行为不具有对等性，因此在本案中承包人未履行非主要义务的情况下，发包人不能以不履行合同主要义务来进行抗辩，发包人主张承包人未开具发票而拒绝支付工程款的抗辩不能成立。

　　 再引申一下，如果本案的建设施工合同中约定了承包人不及时开具发票，发包人有权拒绝支付工程款。这就意味着双方均同意将开具发票与支付工程款视为同等的义务，在此种情况下，根据当事人意思自治的原则，发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款的抗辩应当是可以成立的。

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