违法发包、非法转包、违法分包、挂靠等情形认定，杨子兴律师

违法发包、非法转包、违法分包、挂靠情形认定

违法发包、非法转包、违法分包、挂靠等情形在建筑工程中较为常见，如何区分，成为难题，根据我国住房城乡建设部意见，有以下几条规定，可以用以认定，1、存在下列情形之一的，属于违法发包：

　　（一）建设单位将工程发包给个人的；

　　（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

　　（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

　　（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

　　（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

　　（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

　　（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

　　（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

　　第六条　本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

　　第七条　存在下列情形之一的，属于转包：

　　（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

　　（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

　　（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

　　（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

　　（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

　　（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

　　（七）法律法规规定的其他转包行为。

　　2、　本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

　　3、　存在下列情形之一的，属于违法分包：

　　（一）施工单位将工程分包给个人的；

　　（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

　　（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

　　（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

　　（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

　　（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

　　（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

　　（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

　　第十条　本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

　　前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　4、存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

　　（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

　　（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

　　（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

　　（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

　　（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

　　（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及******等证明，又不能进行合理解释并提***材料证明的；

　　（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

通过以上的法律规定，可以明确区分出分包、转包、挂靠等违法情形，以便正确认定建筑工程各相关问题。

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