2016年12月的一天早上，按习惯提前半小时到办公室准备一天的工作。本地法援中心工作人员任某早早就来到我办公室，面露难色地递交了一份《仲裁申请书》及证据材料，直觉告诉我，看来又是一件蹊跷案件。

招呼代理人坐下后，着手翻看刚送来的仲裁申请，审查该案能否受理。打开卷宗材料，显示崔某1955年7月出生，在浙江某公司项目部工作10年了，单位未缴社保，显然崔某已经过了法定退休年龄（男60周岁）了，第一反应就是依照《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，以劳务关系为由直接做一份《不予受理案件通知书》送达就万事大吉了，呵呵。

再看仲裁请求，word个天啦，亮了，崔某竟然主张解除劳动合同经济补偿4万、社保损失4万，有点意思。收下来过过堂再说吧，也许能调解调解呢，毕竟老人家没有也不能退休，单位应当对此有所交待才是。

做好了受理模板，立马通知对方浙江某公司来领取《应诉通知书》等仲裁文书。谁知道这个单位又让我感觉到“厉害了”了一把。说平时不但按月已经给付了崔某社保补贴了，还按月预发了解除劳动合同经济补偿，随及提供了工资表和双方另行约定的协议。

麻烦大了，用人单位用发放社保补贴的形式来规避社保责任的见过，平时还按月发放解除劳动合同经济补偿，还真不多见。

太有意思了，简单梳理了一下，头脑中闪现出这个案件至少涉及到四个目前有争议的观点问题：

1、超过法定退休年龄继续在原单位工作期间到底是劳动关系还是劳务关系问题；

2、超过法定退休年龄后解除劳动合同该不该给付经济补偿问题；

3、平时按月发放解除劳动合同补偿如何定性；

4、单位未缴社保，造成崔某领不到退休费的损失怎么界定问题。

第三天，正当仲裁员们在饶有兴趣地讨论这件有点特别的案件的解决方案时，狗血的事情发生了，不知道是啥诡异的原因，申请人崔某竟然来说与该公司项目部案外和解了，请求撤诉。

么么哒，只好同意他撤诉了，发一纸《仲裁决定书》，本案以撤诉方式结案了。

按说，撤诉了，案结事了，装卷存档，可以不管了，除非崔某在一年时效内再次申请仲裁，我们再重新来过。但感觉还是有点意犹未尽，手痒痒，于是自觉不自觉地把双手放到了键盘上，决定写点什么。

理理思路，改变一下平时习惯写案例分析的风格，照设想的问题顺序记录一下本次案件如果不撤诉我们可能怎么办，就算是随笔吧。

首先是超过法定退休年龄继续在原单位工作期间到底是劳动关系还是劳务关系呢。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条规定：已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

上述两个规定仅规定了其中一种情况，对未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议未作出规定。

从最高院民一庭法官在媒体上发出来的声音看，司法界主流的观点还是，按照劳动合同法第四十四条第二项及劳动法第七十三条的规定：“享受基本养老保险待遇的，劳动合同就终止了”来界定，而劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

可以理解为虽然劳动合同法实施条例赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。

看来，认为当劳动者已达法定退休年龄时双方劳动关系自行终止的观点还是有点不符合法律精神。从妥善保护这类劳动者合法权益考虑角度考虑，劳动者在同一用人单位持续不间断工作，超过法定退休年龄这段时间仍然继续应当按特殊劳动关系来对待。

其次是超过法定退休年龄后解除劳动合同该不该给付经济补偿呢。

目前这个问题确实找不到能给予补偿的法律、法规规定。马鞍山市劳动人事争议仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》第38条：“劳动者连续在用人单位工作超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，发生争议后向用人单位主张经济补偿金的，应予支持。”这一条我们实践中也有不同看法，认为应当分情况而定。

一种情况是用人单位在该劳动者在工作期间依法缴纳了社保，即用人单位已经尽了法定义务，仅仅是因为劳动者工作年限达不到连续缴费15的要求而不能按月享受基本养老保险待遇或者领取退休费的，责任不在用人单位方，不应当给予经济补偿。

另一种情况是用人单位在该劳动者在工作期间未依法为劳动者缴纳社保，即用人单位未尽法定缴费义务，或者用人单位以“社保补贴”等方式来规避社保缴费义务，导致劳动者达到法定退休年龄时不能享受基本养老保险待遇或者领取退休费的，应当给予劳动者经济补偿。

该案中，崔某工作10年，平时只享受社保补贴，结论是：不满15年，社保补贴又不符合参保要件，看来给予终止劳动合同经济补偿是唯一的选项了。

再次是用人单位平时按月发放解除（终止）劳动合同补偿如何定性呢。

个人认为，在双方约定明确的情况下，按月预付的经济补偿金可以视为解除劳动关系的经济补偿。

自辩理由：一是绝少部分用人单位为了避免一次性支付高额经济补偿（一次性出现多人需要支付经济补偿，资金调度尤其困难），与劳动者签订协议，平时与工资、奖金等分别支付，由劳动者签名确认。此种情形下提前预付劳动者经济补偿，有利于分散用人单位资金流转风险，不会出现将来发生大规模劳动合同解除或终止时，需要支付大量的经济补偿，实质上也并不损害劳动者的合法权益。

二是约定提前支付经济补偿并不违反意思自治原则。经济补偿预付除了能给用人单位化解一次性支付高额经济补偿外，似乎对用人单位没有其他好处。比如对不符合享受经济补偿的劳动者（比如个人原因主动辞职、严重违纪、违法等）来说，平时预付了，解除、终止时，用人单位一般也不会追索该笔经济补偿。

既然协议是劳动者和用人单位的真实意思表示，仲裁委对协议的审查应当尊重双方当事人的意思表示，允许用人单位选择灵活的经济补偿金支付方式。

当然，解除（终止）劳动合同经济补偿的基准是劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资，用人单位平时预付的经济补偿，在发生争议时应当审查是否足额支付。如果低于按照劳动者离职前十二个月的平均工资和工作年限应当支付的标准，用人单位应当补足差额。

需要提醒用人单位的是，在现在管制多于自治的大环境下，这种做法只能是百害微利的，调整好用人结构，尽量避免这种做法，回到法制轨道上才是正道。

最后是单位未缴社保，造成崔某领不到退休费的损失怎么界定呢。

目前，这个问题也是争议很大的，计算过程也很复杂。有以劳动者工作期间用人单位应当承担的缴费义务为基准的，有以比照同条件下退休人员退休费为基准的，还有直接以解除（终止）劳动合同经济补偿为基准的等等。

安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十四条 规定：“对劳动者依据《最高人民法院(关干审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定起诉要求用人单位赔偿损失的，人民法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。用人单位所在地设区的市级人民政府相关劳动政策对基本社会保险有明确补偿标准的，人民法院可以按该标准判决。社会保险待遇损失难以界定的的，人民法院可委托社会保险机构核定。”

这实际上又把球踢给了人社部门，人社部门不接招或者无法接招怎么办？看来问题还得回到马鞍山市劳动人事争议仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》第38条上来了。

一个小案子同时涉及到四个敏感问题，具有一定的典型意义。案子是撤诉了，但问题还没有解决。上述撤诉案件双方当事人到底是通过何种手段解决了双方本次争议的，不得而知。通过上述案外分析，劳动者现在也可以估算一下自己的利益到底是否最大化了。

作为喜欢处理具有挑战性劳动争议案件的仲裁员来说，不想当吃瓜群众，真心不想要这样的撤诉结果，案结事了理未顺。

这里不是兵法中的不战而屈人之兵善之善者也，需要的是用法律的公平正义来衡量用人单位的种种行为来达到维护劳动者合法利益的目的的。

我们可以不同意申请人撤诉而继续强制性审理吗？恐怕会被认为脑子进水了，领导也会批评你不和谐了，哎，意犹未尽，只能呵呵了。