案情:

2012年4月初，胡某文因沉迷游戏厅的赌博游戏，整日寻思弄点钱玩游戏。某日，胡某文以出去买东西为由，将朋友陈某的一辆小轿车借走。开车四处找人借钱未果，胡某文便将该车抵押给苏某一周，向苏打借条借款2万元。次日，胡某文对陈某谎称欠别人的钱，车子被扣了，让他等一个星期就把车子还给他。胡某文很快就将借款在游戏厅挥霍一空，外出躲债。苏某向警方报案。经鉴定，陈某的小轿车价值89100元。

分歧意见:

对此案定性有三种不同意见。

第一种意见认为，胡某文的行为构成诈骗罪。胡某文主观上以非法占有为目的，客观上采取欺骗手段，将陈某价值8万余元的小轿车骗走，后将该车押给他人，其行为符合诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为，胡某文的行为分别构成侵占罪和诈骗罪。胡某文以出外购物为由借走陈某的小轿车，该小轿车即由胡某文代为保管，其将代为保管的财物私自抵押给他人，构成侵占罪。而胡某文在无权抵押小轿车的前提下，将小轿车私自抵押给他人以骗取他人的信任，随后以借款为由骗得现金2万元，又一直不予归还，其行为构成诈骗罪。

第三种意见认为，胡某文借走陈某的小轿车后私自抵押他人的行为构成侵占罪。至于后来胡某文以所借小轿车为抵押找苏某借款2万元，由于打了借条，没有证据证明胡某文借钱时有诈骗苏某钱财的故意，到期未还款仅为民事借款纠纷，不能认定为诈骗罪。

评析:

笔者同意第三种意见。

胡某文借陈某小轿车抵押借款构成诈骗罪还是侵占罪，从客观上来说，取决于胡某文借小轿车是使陈某产生认识错误处分财产的欺骗行为，还是通常的借用小轿车的民事行为。从主观上来说，取决于胡某文借小轿车时是否具有诈骗的故意与非法占有的目的。如果胡某文在借小轿车时没有非法占有目的，而是在借走了小轿车之后产生非法占有的目的，则构成侵占罪。

本案中，从主观上来看，犯罪嫌疑人胡某文找陈某借车时并没有非法占有陈某小轿车的犯罪故意，尽管胡某文在借车时有撒谎的情况，但其撒谎的原因也仅为借车找借口。

从客观上来看，胡某文找陈某借小轿车的行为只是一般意义上的借车行为，并不是让陈某产生认识错误处分自己小轿车的欺骗行为。陈某将小轿车借给胡某文，胡某文即合法占有了该小轿车。胡某文在已经合法占有该小轿车的情况下，既不可能实施盗窃行为，也不可能实施诈骗行为。因为盗窃是窃取他人占有的财物，诈骗也是骗取他人占有的财物。只有侵占罪是将自己占有的财产据为己有。

胡某文此后将该小轿车私自抵押，后谎称自己因欠他人钱，车子被扣了，让陈某等一个星期就把车子给他。胡某文实施这种欺骗行为只是为了掩盖侵占事实，但这是侵占罪不可罚的事后行为，不另成立诈骗罪。此后胡某文因无钱赎车而外出躲债，表明了其拒不归还保管物的故意。

此外，胡某文将小轿车抵押给苏某后借款2万元的行为，由于小轿车并非胡某文所有，其抵押小轿车的行为属于无效处分行为，被抵押方存在抵押手续把关不严的过失。且胡某文借钱时也打了借条，故胡某文找苏某借款2万元的行为属于民间借贷纠纷，不构成诈骗罪。