离婚时该由谁抚养非亲生子女

作者：许磊 仲崇镇

【案情】

2000年，刘梅(化名)与吴x结婚。婚后，刘梅一直未孕，后经医院诊治，吴x被确诊患有不育症且无法治愈。二人求子心切，遂共议由刘梅向他人“接种”，于是刘梅外出打工，期间与他人发生不正当关系并怀孕。2008年刘梅生下一男孩“吴某”，吴x对刘梅所生儿子吴某视如亲生，疼爱有加，与刘梅共同抚养吴某数年。2012年2月，刘梅以与吴x感情不和，无法共同生活为由向法院提起诉讼，要求与吴x离婚，孩子吴某由刘梅抚养，吴x承担一定的抚养费。吴x同意离婚，并以其没有生育能力为由坚决要求抚养孩子吴某。

【分歧】

关于对孩子吴某的抚养及吴x是否承担抚养费问题有两种不同观点。

第一种观点认为，吴某由刘梅抚养，吴x无须承担孩子吴某的抚养费。因为孩子吴某是刘梅与婚外其他男子所生，与吴x并无血缘关系，也未形成收养关系，更不是继父母子女关系，故吴x与男孩吴某之间并不存在父母子女关系，吴x无权抚养该男孩，也没有义务负担其抚养费。

第二种观点认为，男孩吴某由刘梅抚养，吴x承担孩子吴某抚养费直至其年满十八周岁止或至其父子关系解除为止。因为刘梅生下男孩吴某，系双方合意的结果，应视同双方的亲生子女。因吴某系刘梅亲生子女，考虑到人之常情，结合双方的抚养能力、吴某的现状，由刘梅直接抚养为宜，吴x作为吴某的父亲应承担一定的抚养费。

【评析】

首先，关于孩子抚养问题。

父母子女关系是指父母、子女间在法律上的权利义务关系，有自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系两种。拟制血亲的父母子女关系包括收养形成的养父母子女关系和事实上形成扶养关系的继父母子女关系。该案中的吴某系刘梅与他人所生，所以刘梅与孩子吴某之间是自然血亲母女关系，而吴x与孩子吴某之间是拟制血亲父子关系，其关系产生的事实依据是吴x明知孩子吴某非其亲生而自愿对其进行抚养的行为。从常识上看，吴x并非孩子吴某的继父，而是其养父。但是，根据现行法律规定，养父母子女关系的成立须经登记，所以吴x与孩子吴某之间并未形成法律上的养父子关系，只是存在事实上的养父子关系。

关于养父母子女关系，我国《收养法》规定“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定”，与自然血亲父母子女关系不同的是养父母子女关系在一定条件下可以解除。如收养人与送养达成解除收养协议，收养人不履行抚养义务、损害子女合法权益时，养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活时。在现实中，有很多收养子女行为并未按照《收养法》的规定进行登记，但这缺少登记的收养行为并非完全没有效力。吴x与孩子吴某之间的事实上的养父子关系，可以参照适用《收养法》的相关规定，在其养父子关系解除之前，吴x与孩子吴某之间仍然存在受法律保护的父子关系，故在离婚时只要吴x、刘梅及孩子吴某没有解除事实收养的意思表示，那么吴x就应当继续履行父亲的义务。在同等条件下，子女跟随其亲生父母生活必定会对子女的成长更加有利，本着有利于孩子吴某健康成长的原则，其应由刘梅直接抚养

其次，关于抚养费问题。

本案中，吴x愿意直接抚养孩子吴某，可见双方均有继续事实收养的意思。加之，孩子吴某不满10周岁，没有足够的民事行为能力表达是否同意被吴x事实收养的意思，故吴x应当继续履行父亲的义务。为公平起见，应当充分了解吴x的真实想法，询问吴x如果判令吴某有刘梅直接抚养其是否仍愿意充当吴某的养父履行父亲的义务。如果吴x愿意，那么上述判决并无不妥;如果吴x不愿意，则可以免除其承担抚养费的义务。在免除吴x承担抚养费的同时，要结合案件的具体情况结合双方在离婚方面的过错程度，判断由刘梅独自抚养吴某是否显失公平，毕竟孩子吴某的诞生是吴x与刘梅协商一致的结果，若由刘梅独自抚养孩子吴某显失公平，则可以基于公平原则，根据《婚姻法》的相关规定，判令吴x给予刘梅适当经济帮助。

综上，夫妻一方不是孩子的亲生父(母)的情形下，养父(母)与生母(父)离婚时，孩子一般应由亲生父(母)直接抚养，并视案件的具体情况判令非亲生父(母)是否承担一定的抚养费。

(作者单位：山东省五莲县人民法院)

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