案情:2013年6月，孙某注册成立某农民专业合作社，经营范围为销售本社成员种植的农作物。该合作社成立后，孙某以提成为条件发展赵某、张某等10余名当地村民为代办员，通过赵某、张某等人向村民宣传惠农信息，承诺“年分红率4.5%”“入社自愿、退社自由、随支随取”。个别代办员也将积蓄存入该合作社“入股”。对于“入股”的资金，孙某除支付提成及到期“分红”外，将大部分资金用于个人挥霍。截至案发，该合作社发展“入股”村民200余户，共吸收“股金”400余万元。
分歧意见:对孙某、赵某、张某等人的行为如何定性，有两种不同意见。
第一种意见认为，孙某、赵某、张某等人的行为构成非法吸收公众存款罪。
第二种意见认为，孙某的行为构成集资诈骗罪，赵某、张某等人的行为构成非法吸收公众存款罪。
评析:笔者同意第二种意见，理由如下:
该案争议焦点为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，二者均属于非法集资型犯罪，相同点是违反国家金融管理制度，向社会不特定公众非法吸收资金，区别在于行为人是否以非法占有为目的，是否使用诈骗的手段。
“非法集资”的认定。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第1条第1款的规定，非法集资型犯罪应同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个条件。非法性是指违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。表现为未经融资管理部门批准从事吸收资金或者变相吸收资金两种情形，《解释》第2条即是对吸收资金行为的列举。该案中，孙某利用农民专业合作社的形式，通过赵某、张某等人吸收村民“入股”，承诺“年分红率、随支随取”，实为变相从事存取款业务，该行为具有非法性。公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。《解释》第1条第1款第2项规定仅是对公开宣传途径的典型性列举，并不限于上述宣传形式。孙某通过发展当地代办员，利用赵某、张某等人向村民进行口头推介，以达到公开宣传的效果，应认定其行为具有公开性。利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，包括有偿与承诺两个方面的内容。孙某承诺以4.5%的“年分红率”作为村民“入股”的回报，并给予赵某、张某等人提成，具有有偿性与承诺性。社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性主要用于排除在单位内部或者亲友等特定对象之间募集资金的情况。该案中，孙某、赵某、张某等人以不特定村民为对象办理“入股”业务，应认定其行为具有社会性。
“使用诈骗方法”的认定。诈骗方法是指行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识。该案中，孙某根本无法兑现承诺，其采取“拆东墙、补西墙”的方法，利用新的“入股金”支付到期应付的“分红”，从而制造持续盈利的假象，进而骗取更多的村民“入股”。赵某、张某等人只是孙某实施诈骗行为的工具而已，对孙某的诈骗行为也缺乏必要的认识。
“非法占有目的”的认定。集资诈骗罪作为目的犯，要求行为人须具备将非法集资款据为己有的主观心理状态，表现为《解释》第4条所列举的具体情形。孙某非法集资后，除支付提成、到期“分红”外，大部分集资款用于个人挥霍，属于《解释》第4条所规定的“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”情形，因此，应当认定其行为具有非法占有的目的。赵某、张某等人代办存取“股金”业务以获取提成为目的，不具有非法占有集资款的共同故意，但在违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准非法吸收公众存款方面，与孙某成立共同犯罪，即构成非法吸收公众存款罪。根据《解释》第4条第3款的规定，“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。因此，孙某的行为应当构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，赵某、张某等人的行为只构成非法吸收公众存款罪。
由于诈骗行为与非法吸收公众存款行为属于目的行为与手段行为的关系，两者存在牵连关系，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪属于牵连犯，根据刑法理论，应当作为处断的一罪，从一重罪处罚。按照刑法规定，集资诈骗罪法定最高刑为无期徒刑，最低量刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;而非法吸收公众存款罪法定最高刑为十年有期徒刑，最低量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。两者相比较，显然集资诈骗罪重于非法吸收公众存款罪。因此，对孙某的行为应当以集资诈骗罪定罪处罚。