案件描述

蒋某诉某酒店劳动争议案

加班的举证责任如何分配？

一、案件基本信息

    案由：追索劳动报酬纠纷

    当事人：原告：蒋某

           被告：某酒店

  二、基本案情

     原告于2005年10月入职被告，为被告保卫部内保员，双方于2008年1月签订了最后一份劳动合同。合同约定：该劳动合同期限为2年，原告工资为2000元/月，被告根据实际情况安排原告执行综合工时制。原告要求被告支付2005年10月至2007年12月期间的加班工资。但是原告提供的内保队排班表没有显示该排班表属于被告，而且排班表上仅有日期，没有具体的年份和月份信息；证人赵某、刘某、项某也未提供充分有效的证言证明原告加班的事实。原告认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，自己已经证明被告掌握了加班的证据，被告不提供考勤表，应当承担不利后果。

  三、法院裁判要旨

法院认为：原告到被告工作后，双方签订劳动合同，双方各自的合法权益均受到劳动合同法的保护。原告主张被告应支付其2005年10月至2007年12月的加班工资，但就此未提交充分、有效地证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告应当承担相应的不利后果。因此原告要求被告支付加班工资的主张无事实依据，法院不予支持。

  四、律师心得

    本案最主要的争议焦点是：原告加班的事实由哪一方承担举证责任？本案一审审结时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）》尚未发布。但在二审审理过程中，该解释已经在第九条对此进行了明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任、但劳动者有证据证明用人掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”该条规定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定是一脉相承的。在劳动争议案件中遵循“谁主张，谁举证”的原则，劳动者对于加班的事实要承担举证责任，虽然第九条的后半段规定，“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，但这并不意味着举证责任倒置。劳动者必须首先证明用人单位掌握着证明加班事实存在的证据，这一举证责任对劳动者来说要求也是比较严格的，并没有减轻劳动者对加班事实存在的举证责任，劳动者必须有有效、充分的证据证明用人单位掌握着加班证据。本案中，原告只是提供了从被告离职职工的证言，但是这些职工与被告存在利害关系，因此其证言难以确认加班事实存在，也无法确认被告掌握了这类证据，因此应当由原告承担举证不能的不利后果。