江苏省连云港市中级人民法院
行政 判 决 书
（2014）连行终字第00118号
上诉人（原审原告）江苏三善建设有限公司。
被上诉人（原审被告）东海县人力资源和社会保障局。
原审第三人陆根江，农民。
上诉人江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）因与被上诉人东海县人力资源和社会保障局（以下简称东海人社局）、原审第三人陆根江工伤行政确认一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）东行初字第00046号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人三善公司的委托代理人孙建，被上诉人东海人社局的委托代理人苗克林、周景宝，原审第三人陆根江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，魅力晶都现代城房地产由三善公司开发，三善公司将魅力晶都现代城三期工程（东区6号楼）发包给没有法人资质的徐某承建，徐某又将6号楼主体及二次结构模板工程转包给没有施工资质韩某施工，韩某又将木工模板工程转包给王某施工，王某又将部分木工模板工程转包给陶某施工，陆振系陶某木工模板工程工人。2013年10月21日18时许，陆振从魅力晶都现代城三期工程建筑工地下班，驾驶二轮摩托车沿245省道由南向北行驶至245省道8KM＋810M处时，摩托车右侧与前方同向停在行车道内捆包的王某的电动自行车相撞，造成陆振死亡，东海县公安局交通巡逻警察大队认定陆振承担事故的同等责任。2013年11月19日，第三人陆根江向东海人社局申请工伤认定，2014年2月10日，东海人社局作出了东人社工认字（2013）第144号工伤认定书，认定陆振为工伤。2014年6月4日，东海人社局撤销了东人社工认字（2013）第144号工伤认定书。同年6月9日，东海人社局又作出了东人社工认字（2014）第62号工伤决定书，认定陆振为工伤。为此，三善公司诉至原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国国务院＜工伤保险条例＞》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费；第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作；第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长；第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任；第十四条第一款第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。江苏省实施《工伤保险条例》办法第三十条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第十七条第三款规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，第三人在申请工伤认定时提交的证据材料，能够证明陆振于2013年10月21日18时许从魅力晶都现代城三期工程建筑工地下班途中发生交通事故死亡的事实，对此各方当事人均不持异议。三善公司虽然主张其与陆振不存在劳动关系，但其将工程以承包的方式交由不具备用工主体资格的徐某承建，徐某又将模板工程转包给不具备用工主体资格韩某施工，韩某又将木工模板工程交由不具备用工主体资格王某施工，王某又将部分木工模板工程交由不具备用工主体资格陶某施工，陆振系陶某木工模板工人，陆振在下班途中发生了交通事故，事故致其死亡且承担事故的同等责任，三善公司作为具备用工主体资格的用人单位应当承担陆振的工伤保险责任。三善公司认为陆振不构成工伤，但所举的证据不能证明其主张，故对其要求撤销东海人社局东人社工认字（2014）第62号工伤决定书的诉讼请求不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告江苏三善建设有限公司要求撤销被告东海县人力资源和社会保障局东人社工认字（2014）第62号工伤决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江苏三善建设有限公司负担。
上诉人三善公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与陆振不存在劳动关系，其工资也不是由上诉人发放的。认定工伤的前提必须是形成劳动关系的职工。原审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项属适用法律错误，该项规定是指违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，不包括上下班途中视同工伤的情形。受害人近亲属因陆振的交通事故已经得到足额的民事赔偿，发包单位不应承担工伤保险责任。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法纠正。
被上诉人东海人社局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人与陆振之间虽不存在直接的劳动合同关系，但其通过层层发包的方式将木工活交由陆振进行，是规避劳动合同法的行为。上诉人将业务转包给不具有用工主体的自然人，发生工伤事故应由具备用工主体的上诉人承担工伤保险责任。职工在上下班途中是为工作的准备和终结，应视为工作的一部分，对其下班途中发生的交通事故认定为工伤并无不当。综上，请依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人陆根江述称，陆振并非实际施工人招用，其工钱都是由徐某发放，徐某是上诉人的员工，其行为代表上诉人公司，请求依法维持原判。
原审法院审理期间，原审被告为证据具体行政行为的合法性，向原审法院提交了以下证据：
1、工伤认定申请书，证明第三人依法申请我局对其亲属陆振进行工伤认定。
2、陆根江、陆振身份证、户口本，证明第三人及其亲属的身份情况。
3、道路交通事故认定书，证明陆振在下班途中发生交通事故，负同等责任。
4、陶某、韩某、王某询问笔录，证明陆振在原告处从事木工工作。
5、项目管理人员照片，证明徐某系原告的项目管理人员。
6、第三人与徐某谈话录音，证明陆振在原告处工作下班途中发生交通事故。
7、举证通知书及EMS详单，证明工伤认定程序合法。
8、原告提供江苏三善建设有限公司建设工程项目负责人工作目标责任制，工程施工承揽协议书，尹某、胡某证明，证明原告认为其与陆振不具有劳动关系。
9、陶某、李某调查笔录，证明陆振在下班途中发生交通事故。
10、工伤认定书、送达回执及EMS详单，证明我局根据法定程序作出工伤认定并送达。
11、关于撤销工伤认定书的通知及送达回执，证明我局因对事实描述不详细，撤销了原工伤认定书。
12、工伤认定书、送达回执及EMS详单，证明我局重新作出工伤认定。
原审原告向原审法院提交了以下证据：
1、江苏三善建设有限公司建设工程项目负责人工作目标责任制，证明原告将魅力晶都现代城三期工程（东区六号楼）承包给徐某施工和管理，独立核算、自负盈亏。
2、工程施工承揽协议书，证明徐某将东区六号楼工程中的模板工程承揽给韩某施工，特别约定安全事故由承揽方负责。
3、证人胡某证明，证明韩栋承揽模板工程后又将模板工程木工活承包给木工王友家和陶富春，死者陆振是陶富春雇佣来的工人。
4、协议书，证明事故发生后韩栋、陶富春和陆振近亲属达成协议，由韩栋、陶富春赔偿陆振丧葬费2万元。
5、证人徐某证言，证明徐某承包魅力晶都现代城三期工程（东区六号楼），又将东区六号楼工程中的模板工程承揽给韩某施工，韩某又将模板工程木工活承包给木工王某和陶某，死者陆振是陶某雇佣来的工人。
6、证人尹某谈话笔录，证明目的同上。
7、证人王某谈话笔录，证明目的同上。
8、陶某、韩某、王某询问笔录，证明工资均是由韩某发放，韩某是木工的承包人和管理人，陆振与原告之间不存在劳动关系。
第三人未向法庭提供证据。
上诉人提起上诉后，原审法院已将上述证据和依据随卷移送本院。本院经开庭审理，原审法院对证据的认定意见正确，本院依法予以确认。在本院审理期间，证人范某出庭作证，证明当时徐某承建的六号楼工地施工期间为赶进度，工地为工人提供食宿。但工人要求自己在茅墩租房居住。以此证明陆振在事故当日回家违反工地的规定。经质证，上诉人三善公司对证人证言的真实性、合法性均无异议，认为陆振的上下班途中应为工地与宿舍之间的途中。被上诉人东海人社局对单位提供食宿及工人在茅墩租房居住的真实性不予认可。原审第三人认为证人证言内容不真实，公司未提供食宿。经审查，本院认为，该证据不属新证据，且证言内容不足以证明陆振在事发当日回家违反公司强制性规定。对该证据不予确认。
根据确认的证据，本院认定的案件事实与原审认定的主要事实相同。另查明，魅力晶都现代城房地产由江苏镕诚置业有限公司开发，上诉人三善公司系该工程的承包人。
本院认为，《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上诉人三善公司将自己承包的工程通过层层转包的方式发包给不具备用工主体的个人，因违法发包产生的工伤事故应由上诉人承担用工主体责任。职工上下班途中发生的非本人主要责任的交通事故属于法定的工伤认定情形，而非视同工伤情形。上诉人关于陆振不属于工伤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏三善建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 宋建霞
代理审判员 周文元
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李盼盼
法律条文附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；