某私营企业自建厂房,为遴选施工单位,该招标企业按照《中华人民共和国招标投标法》实行公开招投标,共有八家施工单位参与投标,经评选确定甲公司中标,该私营企业向甲公司发送了中标通知书,但最后却与另一家施工单位签订施工合同。甲公司咨询其可以主张何种权利、该招标企业需要承担何种法律责任。
确认上述问题,首先要明确两个问题,第一,该招标行为是否适用招标投标法;第二,该招标企业与其他单位签订的施工合同的效力如何。
关于是否适用招标投标法实务中有两种观点。
第一种观点认为,上述行为适用招标投标法。招标投标法并未规定只有强制招标项目才适用招标投标法,招标投标法保护的而是采用招投标形式进行的经济活动,根据《招标投标法》第二条规定,在中华人民共和国境内进行招标投标互动,适用招标投标法。因此,不论该项目是否属于强制招标项目,只要采用公开招标的方式,就应当适用该法律。该招标企业采用了公开招标的形式,向中标单位发送了中标通知书,应当适用招投标法,招标人有义务与中标单位签订合同。
第二种观点认为,上述行为不适用招标投标法。企业有权自主决定采用何种方式遴选施工单位,该企业虽然采取了公开招标的形式,并不意味其行为适用招标投标法,根据《招标投标法》第三条的规定,该项目不属于强制招标的范围,因此不适用招标投标法。
我认为应当适用招标投标法,招标投标法规范的不仅是强制招标项目,而是规范和保护招标投标中的市场经济秩序,虽然该项目不是强制招标项目,但是企业采取了公开招标的行为,应适用招标投标法。
关于该招标企业与期待单位签订施工合同的效力认定
有人认为根据招标投标法的规定,应当认定为无效,我认为该项目不属于强制招标的项目,虽然有中标单位,但是这仅是招标人和中标人之间有签订合同的义务,并不是其他潜在施工单位有不得签订合同的义务,中标人之外的其他单位与该招标企业签订合同的行为不违反法律、行政法规的强制性规定,应当认定合法有效。因此,中标人不得主张合同无效。
根据上述基本分析,由于甲公司已经中标,且该招标企业也向甲方发送了中标通知书,招标企业有义务在中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。但是该招标企业未与中标单位签订施工合同,而与其他单位签订合同。虽然发送了中标通知书,但是并未签订施工合同,因此,甲公司可以主张招标单位的缔约过失责任,同时根据《招标投标法》的规定,招标人不按招标文件与中标人订立合同的,相关行政管理部门可以对招标单位处以罚款。