利刃出鞘：债权人如何利用代位权制度回收债权

导言：构成我国债的保全制度的法律条文主要包括《中华人民共和国合同法》第73条、74条，这两个法律条文对债权人代位权和撤销权的构成要件进行了法律规定。这种保全制度是直接突破了合同相对性原则，而合同相对性又是债法领域最基本的原则，因此债权人在适用债权人代位权制度时，既要注意保护债权人的债权，又要兼顾保护交易安全。所以在认定代位权和撤销权成立必须慎之又慎，今天本文拟从如何适用债权人代位权的角度出发，旨在探讨作为债权人在债权无法有效得到清偿的情况下，如何有效适用代位权制度来保护自身的合法权益。

一、什么是债权人代位权？

我国的债权人代位权制度主要以《合同法》第73条为基础，以司法解释、各地方司法文件为补充。各类补充文件包括《合同法解释一》第11~22条、《合同法解释二》第17条、《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》、《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四（试行）》、《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》

债权人代位权诉讼源于保险法项下的代位求偿权，其最主要的设立目的在于避免债权人因逐一追偿而带来的诉累的产生。债权人代位权诉讼制度的设立赋予了债权人一定的程序便利，节约了司法成本，提高了诉讼效率。

二、债权人如何有效适用债权人代位权。

（一）主债权应当合法、到期、确定。

首先，关于债权的性质，不同于《合同法解释一》第13条对次债权“具有进取给付内容”的限制，因此非金钱债权的债权人也可以提起债权人代位权之诉。其次，根据合同法第73条，“到期”亦属构成要件，普遍的观点认为，这里的“到期”系指“限于迟延”，不仅要求债务的清偿前必须届满，且债务人对债权人没有实体的延期抗辩权。最后，现行法律没有规定该债权必须经法院判决或仲裁裁决确定，但需要关系清楚、数额明确。关于确定，最高院曾在裁判中对此进行说理，认为这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院或仲裁机构的裁决加以确认。

（二）次债务应当是可以代位行使具有金钱给付内容的到期债权。

司法实践中，法院的关注点主要集中在次债权的性质、数额、到期以及次债权人的范围等要素上。

首先，要弄明白那些债权可以代位行使？通过《合同法》第73条第1款规定和《合同法解释一》第12条、13条规定探究，我们可以发现我国司法解释将代位权客体限于金钱债权，并没有扩展到物权及物上请求权、形成权等其他适合保全的财产，大多数法院在裁判时也严格遵循司法解释的限制性规定。

其次，次债权数额未确定，债权人可不可以行使代位权？法律尚没有明文规定，审判实践中也存在较大争议。在2004年公报案例中，江苏省高院对此体现的肯定态度，认为“债务人和次债务人的具体债务数额是否确定，不影响债权人行使代位权。”

再次，次债权“到期”的确定应兼顾规则适用和价值判断。如果次债权的履行期限不确定，能否认定次债权到期？最高院在一起再审案件中，根据《合同法》第六十二条第四项的规定，认为次债务履行期限不明确的，可以随时要求履行。故认为此类履行期限不明确的债权，可被视为到期债权。

最后，次债务人范围包括次债权的连带保证人吗？根据最高院的案例，最高院认为连带保证人对于次债权而言，都是处于次债务人的地位，因此，代位权的次债务人应当包括此类连带保证人，目前江苏省尚无此类文件，但参照《广东高院指导意见》第1条规定，债权人提起代位权诉讼，如代位权行使的债权有连带保证的，债权人可以一并主张债权。

（三）债务人怠于行使权利

如果在债务人能够举证其通过催收方式能够被认定为积极行使了权利，能否进而可以阻断代位权的行使？对于如何认定债务人怠于行使权利，实际上《合同法解释一》第13条有相关规定，债务人不履行到期债权，又不以诉讼方式或仲裁方式主张视为怠于行使权利。而法院在适用时，也是严格依据债务人有无“诉讼或仲裁”的行权手段，来认定是否构成怠于行使权利。

（四）债权人行使代位权的必要性

 什么是行使代位权的必要性，当然一开始提“必要性”，这个说法比较突兀，因为我国合同法并没有这个概念，合同法对此要件的正确表述为“对债权人造成损害”“致使债权人的到期债权未能实现”，学说上多认为多采用“债务人无资力说”，司法实践中各地法院对此有不同的理解。就我代理的广发银行与向上房地产的债权人代位权纠纷案件而言，相城法院实际上是采用了“无资力说”，认为只有在债务人确无其他财产向债权人履行债务时，债权人方可提起代位权之诉。在上述案件中，广发银行有一笔主债权因未申请过强制执行，故而无法提供执行不到位的裁定文书，该项主债权代位的的诉讼请求被驳回。所以应当审查过程中予以注意。

2、未行使担保能否行使代位权？

其实这也是上述必要性规则的衍生产物，各地司法实践各有不同，《广东高院指导意见》第2条规定：债权人的债权有担保，债权人在行使担保债权前提前代位权诉讼的，应予驳回、江苏省高院认为对存有担保的债权，在债务人没有履行债务时，债权人可对担保物行使优先受偿权或要求保证人清偿，其实债权人之债权实现具有现实的物质基础保障，债务人怠于行使并没有给债权人造成实际损害，故行使代位权之要件尚未成就。我认为应当区分担保物权和连带保证、一般保证。对于担保物权，应当先行使担保物权，但在遇到一般保证时，实际上会出现适用的问题，一般保证人享有先诉抗辩权，由于先诉抗辩权的存在，此事一般保证人的保证债务并未陷于迟延，而次债务人的债务却已陷于迟延，理应偿还，故一般保证人地位应优先于次债务人，既体现意思自治，又彰显诚信信用原则。对于连带责任保证，连带责任保证人通过约定扩张了债务人的责任财产范围，二者之间不应当由差别，应由债权人自由选择主张权利的对象。

故，债权有担保债权，应当先行使担保物权，不足部分方可行使代位权；若有连带责任保证，债权人可选择行使；若有一般担保，债权人应先行使代位权，不足部分方可行使一般保证。

以上内容是代位权制度行使的基础构成要件，司法实践中仍存在其他各种各样争议焦点，下面，我们就代理过的类似案件和各位探讨一下。

1、在多个债权人针对同一笔债权提起代位权之诉，如何判断债权人、债务人、次债务人的三方债权债务的消灭时间？

2、次债务人为代偿同一债权涉及的其他担保债务，此时该代偿金额能否优先进行抵消？

3、债务人与次债务人之间约定的仲裁条款，能否适用对抗债权人的代位权？