建设工程分包合同约定的“背靠背条款”的性质和效力问题

“背靠背条款”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。“背靠背条款”在各类合同中均可能出现，但建设工程合同中最为典型和突出。建设工程合同中“背靠背条款”是指，在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即承包人在收到业主（建设单位）的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款，有人将此形象比喻为“上流有水，下流支付”的条款。实务中分包合同如约定“以建设单位审计结果为准”“按照建设单位付款进度支付工程款”等均属于此类条款。

在分包合同中约定“背靠背”条款的情形下，一旦分包人或者实际施工人因工程结算产生争议，承包人往往以该条款进行抗辩，拒付分包人或者实际施工人工程价款。这就涉及“背靠背条款”的法律性质、法律效力以及承包人不当阻却条款成就产生的争议如何处理问题。由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定，使得上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。

“背靠背条款”的法律性质

“背靠背条款”的法律性质，主要有附期限和附条件两种观点。附期限说的主要理由是在工程质量合格的前提下，业主支付工程价款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题。附条件说的观点则认为，“背靠背条款”以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人无法获得业主付款就无需支付的含义。笔者赞同附条件说，因为建设工程分包合同中约定的典型“背靠背条款”一般包含以下内容：承包人在收到业主支付的工程价款后，扣除相应的管理费后于某日内支付给分包人，业主未付款的，承包人拒绝支付分包人工程价款；或者根据业主付款的进度，承包人按照相同比例向分包人付款，业主未支付的，分包人不得请求支付工程款。从当事人在建设工程分包合同中约定的上述内容看，承包人向分包人支付工程价款的时间依发包人的付款时间而定，若发包人向承包人的付款条件成就，才能促使承包人向分包人的付款条件成就，可见承包人的付款行为并非必然发生的事实，故当事人在合同中约定的“背靠背条款”在法律属性上系其自行约定的条件，而非民法意义上具有确定性的期限，因此，将“背靠背条款”理解为附履行条件的条款，即在业主支付工程款这一条件满足后，承包人才有义务向分包人支付工程款，更符合当事人的真实意思。

“背靠背条款”的法律效力

对“背靠背条款”的法律效力如何认定，司法实务中存在很大争议。一种意见认为，该约定符合民法总则规定的附条件的民事法律行为，不违反法律法规的禁止性规定，应是有效的。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。另一种意见认为，该条款是承包人滥用其总包地位和权利，强迫分包商订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。①“背靠背条款”虽然可能是当事人间的真实意思表示，但该条款约定将分包人支付价款为条件本身对分包人而言面临极大风险，明显对分包商是不利的，故有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效。

笔者认为，“背靠背条款”所附条件或者期限不应理解为《民法典》规定的附条件或者附期限的民事法律行为，民事法律行为中的附条件或者附期限是合同生效的前提，而“背靠背条款”是当事人自行约定的履行付款义务的前提条件，即履行条件，不应涉及该条款是否生效或者效力问题。在建设工程施工合同和分包合同有效的情形下，“背靠背条款”没有违反《合同法》第 52 条的规定，原则上应认定有效。因为此种合同约定条款无明确的法律法规禁止性规定，只要是当事人之间的真实意思表示，应认定有效。但是在建设工程施工合同以及分包合同无效的情形下，“背靠背条款”原则上也应认定无效。在“背靠背条款”有效的情形下，对于分包人请求承包人支付工程价款的，承包人应当承担更多的举证责任，即承包人负有举证证明分包人未付款的举证责任，这是因为分包人何时付款、付款多少、均来源于分包人与承包人的合同约定，分包商无从知晓，因而承包人应对发包人的付款事实的是否存在负有举证义务。根据附条件民事法律行为的一般原理，若分包人有证据证明承包人恶意阻碍付款条件成就的，则依据《民法典》的相关规定处理，不影响分包人向承包人主张权利。

但具体适用中应对其条件和范围做适当限制，如发包人与承包人尚未进行工程结算，分包人此时主张承包人支付工程款，就违反了该项约定，但如果承包人怠于向发包人主张工程价款债权，导致分包人的工程价款债权受到损害的，则不宜依据该约定处理承包人与分包人之间的工程款结算问题，分包人可以依据《合同法》第 73 条的规定行使代位权。也有的法院案例按照诚实信用原则，认定承包商向分包人付款条件业已成就，判令支付。

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