（2016）川11民终483号买卖合同纠纷案

律师观点分析

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川11民终483号

上诉人（原审被告）：某某建设有限公司，住所地江西省吉安市青原区火车站商务广场南楼，组织机构代码763XXX11-4。

法定代表人：胡信某，该公司董事长。

委托代理人：李春宏，四川达宽律师事务所律师。

委托代理人：周怡，四川达宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乐山某某商品混凝土有限公司，住所地四川省乐山市市中区罗汉镇黎明村，统一社会信用代码91511XXXXX91257。

法定代表人：张国某，该公司总经理。

委托代理人：王莉佳，四川明炬（乐山）律师事务所律师。

委托代理人：赵晓东，四川明炬（乐山）律师事务所律师。

上诉人某某建设有限公司因与被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第3604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人某某建设有限公司的委托代理人李春宏、周怡，被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司的委托代理人王莉佳、赵晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

以上事实有《合同协议书》、《中标通知书》、《施工合同确认书》、《乐山市建设工程商品砼供应合同》、《供货单》、《对账单》、《材料付款协议》、证人证言及当事人的陈述等证据予以证明。

对于原告请求的违约金175421.63元，因被告未按约支付商砼款，已构成违约，根据《乐山市建设工程商品砼供应合同》约定，违约金按实际发生货款总额的5%计算，故被告应支付原告违约金为171785.88元（3435717.5元×5%），原告主张超过合同约定部分，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告某某建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告乐山某某商品混凝土有限公司货款1935717.5元；二、被告某某建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告乐山某某商品混凝土有限公司违约金171785.88元；三、驳回原告乐山某某商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24270元、保全费5000元，合计29270元，由原告乐山某某商品混凝土有限公司负担728元，由被告某某建设有限公司负担28542元。

原审宣判后，上诉人某某建设有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、上诉人不是《乐山市建设工程商品砼供应合同》的主体，与被上诉人之间不存在买卖合同关系；2、上诉人未刻制、使用项目部印章，刘晋无权代表上诉人对外签订合同；3、陈志贤为刘晋聘请人员，与上诉人无任何关系，其无权代表上诉人；4、《乐山市建设工程商品砼供应合同》尾部加盖的项目部印章，其印文与上诉人公司名称并不相同。因此，《乐山市建设工程商品砼供应合同》的签约和履约主体均为刘晋，原审法院认定被上诉人有理由相信刘晋有权代理上诉人签订合同、构成表见代理有误，请求二审判决：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司答辩称，刘晋的行为符合表见代理的规定，被上诉人有充分理由相信刘晋有权代理上诉人签订案涉合同，故上诉人的理由不能成立，请求二审驳回其上诉。另外，合同约定的违约金低于被上诉人的实际损失，请求法院予以调整。

二审中，上诉人某某建设有限公司提交了四川省乐山市嘉州公证处出具的（2016）乐市嘉证字第3311号《公证书》，拟证明案涉合同系刘晋与被上诉人签订，上诉人是向刘晋购买商品混凝土，同时证明刘晋没有在《乐山市建设工程商品砼供应合同》上加盖过某某建设有限公司乐山老年大学项目部印章。

被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司质证后认为，该份证据即便经过公证，也属于证人证言，证人应当出庭接受询问。该《公证书》中刘晋所作《情况说明》能充分说明刘晋与上诉人之间关系深远，刘晋自认以上诉人项目部名义与被上诉人签订购销合同，承认是上诉人的代理人。

本院认为，四川省乐山市嘉州公证处出具的（2016）乐市嘉证字第3311号《公证书》本身具有真实性、合法性，但仅能证明《公证书》中《情况说明》系刘晋本人陈述。而刘晋作为证人，在无正当理由未出庭作证，且亦无其他证据印证其陈述真实性的情况下，不能达到上诉人某某建设有限公司拟证明的目的。

除以下事实外，二审查明的其余事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，2013年8月5日罗源、刘建军签字确认的《对账单》上载明，2013年4月22日至同年6月25日期间，实际总方量为2821m3，实际总金额为894875元（大写：捌拾玖万肆仟捌佰柒拾伍元）。

本院认为，本案争议焦点为：1、刘晋的行为是否构成表见代理？2、某某建设有限公司应否承担案涉货款给付义务并支付违约金？

关于第一个争议焦点，即刘晋的行为是否构成表见代理的问题。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理的构成要件为：1、无权代理人需以被代理人的名义进行活动；2、无权代理人与相对人之间的民事行为，需具备成立和生效的要件；3、客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形；4、相对人主观为善意且无过失。本案中，刘晋在未取得某某建设有限公司明确授权的情况下，以某某建设有限公司名义与乐山某某商品混凝土有限公司签订《乐山市建设工程商品砼供应合同》，该合同具备合同成立和生效的要件，符合前述构成表见代理的前两个要件。对于是否符合后两个构成要件，即客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形及相对人主观为善意且无过失的问题，本院认为，刘晋以某某建设有限公司名义向乐山某某商品混凝土有限公司购买商品混凝土时，出示了某某建设有限公司与发包方即乐山城市建设投资有限公司签订的《合同协议书》，该《合同协议书》尾部明确载明刘晋为联系人。由于所购材料均为案涉工程实际使用，足以使乐山某某商品混凝土有限公司相信刘晋有权代理某某建设有限公司签订和履行案涉合同。另外，在案涉《乐山市建设工程商品砼供应合同》尾部加盖的项目部印章，其印文为“吉青建筑有限公司乐山老年大学项目部”，与上诉人公司名称“某某建设有限公司”虽然存在一字之差，但该差异并不足以认定乐山某某商品混凝土有限公司在签订合同时主观上存在过错，理由如下：1、该合同首部载明了甲方名称为“某某建设有限公司”，与上诉人公司名称一致；2、合同尾部加盖印章印文中“乐山老年大学项目部”具有明确指向性，与上诉人某某建设有限公司中标工程相符；3、印文中“建筑”与上诉人公司名称“建设”仅有一字之差，被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司在签订合同时未能注意到印章存在瑕疵亦在合理之中。因此，本院认为，刘晋的行为构成表见代理。

关于第二个争议焦点，即某某建设有限公司应否承担案涉货款给付义务并支付违约金的问题。本院认为，如前所述，刘晋的行为构成表见代理，则因签订和履行案涉合同的法律后果即应由上诉人某某建设有限公司承担。如刘晋的行为损害了某某建设有限公司合法利益，则某某建设有限公司可另行主张。根据查明的事实，某某建设有限公司总共应当支付被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司商砼款3435717.5元，扣除被上诉人自认已经收到的货款1500000元，上诉人某某建设有限公司尚应支付被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司欠款1935717.5元。对于违约金问题，被上诉人乐山某某商品混凝土有限公司主张违约金低于实际损失，请求调整，但原审宣判后其并未提起上诉，故本院不予审查。另外，由于某某建设有限公司在原审中系以案涉合同对其不产生表见代理效力作为抗辩，二审庭审中，本院明确向某某建设有限公司释明，若不支持其抗辩是否需要主张调整违约金，某某建设有限公司明确表示不主张调整，基于此，本院对原审判决予以维持。

综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23542元，由上诉人某某建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张开运

审判员　　易晓芸

审判员　　王　进

二〇一六年七月五日

书记员　　毛荧月