【案情】

2001年5月，被告人贾某某来到巫山县，使用假名刘明在巫峡镇“玉兰宫”发廊洗头时，认识了老板丁某某两姐妹，贾某某谎称自己能够变钱、看相、预测数字，并当场用骗术变钱取得了她们的信任。被告人贾某某让丁某某两姐妹拿来木箱，并让其将现金放入箱中用锁锁上，称一个星期后再打开时里面的财物就会增加，其间贾某某以要用其它物品为由，转移丁某某两姐妹的注意力，将事先准备的现金放入箱内，过了几天待她们打开箱子，见箱内现金确有增加，更加深信不疑。随后，贾某某先后几次让丁某某两姐妹往箱内放入共计19万元现金与项链、戒指等财物，并同样以要用其它物品让丁某某两姐妹去拿为由，趁丁某某两姐妹不注意时将箱内的钱财调包窃取。被告人贾某某将戒指、项链等首饰以8000余元的价格卖给巫山县城内一金店并携款潜逃。一星期后丁某某两姐妹联系不上贾某某，遂打开木箱，发现钱财已被调包，箱内只是些烂衣服和拖鞋等物。被告人贾某某作案逃跑后于2011年12月2日向公安机关投案自首。

【分歧】

第一种意见认为，贾某某采用能够“变钱”的欺骗手段骗取他人财物，应构成诈骗罪。

第二种意见认为，贾某某虽然采用欺骗手段使丁某某两姐妹产生了错误认识，但丁某某两姐妹并没有因为错误认识而具有将钱财转移给贾某某占有的处分行为与处分意思，贾某某通过调包方式秘密获取了李某的财物，其行为应构成盗窃罪。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由是：

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的侵犯他人财产的犯罪，主要区别为:诈骗罪客观上表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人;盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为对方发觉的方法，秘密转移财物给自己的行为。当犯罪行为人交互采用欺骗与秘密窃取两种手段和方法占有他人财物时，认定行为人的性质是盗窃还是诈骗，笔者认为，关键看行为人获取财物时起决定性作用的是哪种手段。

诈骗罪的基本构造是:1、行为人以不法占有为目的实施欺骗行为;2、基于欺骗行为对方产生错误认识;3、对方基于错误认识处分财产;4、行为人取得财产;5、被害人受到财产上的损害。受骗人是否已经处分财产给行为人，一方面要依据社会的一般观念判断受骗人是否已经将财产转移给行为人占有，行为人可以进行事实上的支配或控制;另一方面还要看受骗人是否具有将财产转移给行为人支配或者控制的意思。

本案中，贾某某“变钱”时，虽然形式上财物已由贾某某暂时持有不在被害人手中，但这仅仅是丁某某两姐妹让贾某某当着自己的面将钱变多，并不是让其将钱财带走。从社会一般观念和法律意义上讲，该财物仍在被害人的控制范围之内。因此，被害人没有将财物转移给贾某某支配与控制的处分意思和行为。贾某某的欺骗行为只是为了麻痹被害人，为其暗中实施调包行为创造条件。贾某某获得钱财的行为主要是通过使用暗中调包手段实现的，暗中调包窃取被害人钱财的行为才是其犯罪目的得逞的关键。贾某某通过调包使得财物从被害人控制之下转移到自己控制之下，其获得财物的主要手段属于秘密窃取，因此其行为应构成盗窃罪。