现有技术抗辩的对比方法与审查方式

焦点问题：

专利法规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术，不构成侵权专利权，即现有技术抗辩原则。

那么，如何判断被控技术方案是否属于现有技术呢? 现行司法判决中是否要求两者完全相同？是适用新颖性标准，还是创造性的判断标准呢？这是个很重要的问题。

最高人民法院的核心判决：

   最高人民法院在终审判决中指出，审查现有技术抗辩时，比对方法是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，在两者并非相同的情况下，审查时可以专利的权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。  

基本案情：

2009年， 格瑞特公司生产并销售了一款液压摇臂式裁断机，该机器与泽田公司的产品结构相同。泽田公司认为格瑞特公司侵犯了其实用新型专利“液压摇臂裁断机直联式液压控制装置”，遂向江苏省盐城市中级人民法院提起诉讼。

格瑞特公司发现，早在2004年，曾有案外人生产并销售F45型裁断机。据此向法庭提出了现有技术抗辩。

一审法院经过审理后认为，格瑞特公司的侵权行为成立。格瑞特公司未能提供充分的证据证明泽田公司的专利技术为现有技术（一审法院的判决显然是错误的，比对的对象已经不对了，笔者注），其关于现有技术的抗辩理由不成立，遂判决格瑞特公司承担侵权责任。格瑞特公司不服，提起上诉。

二审过程中，江苏省高级人民法院主持进行现场勘验，双方当事人对F45裁断机与本案专利进行了技术对比。对于F45裁断机的液压控制装置，泽田公司认为该装置中电磁阀的形状与油泵之间连接方向与本案专利附图及专利产品实物不同，其他技术特征相同。二审法院认为，本案专利权利要求1有关电磁阀的技术特征为“电磁阀的出口直接与有杆活塞的外端相联接，电磁阀与油泵之间通过方块法兰和联结管使之相联，并未对电磁阀的形状和连接方向进行限定，电磁阀的形状和连接方向不属于本案专利保护范围。F45裁断机的液压控制装置中的电磁阀形状和连接方向虽与本案专利附图和专利产品实物不同，但符合本案专利权利要求1中描述的全部技术特征，故格瑞特公司的现有技术抗辩成立（这一段法律说理部分摘自判决书原文，看起来稍微有点晦涩难懂。笔者认为这一段的描述实际上是说明，涉案专利的权利要求1的所有特征已经被现有技术F45裁断机公开，虽然F45裁断机的技术方案与涉案专利说明书中公开的技术方案存在区别。而把现有技术囊括在内的权利范围必然是无效的。可见权利要求范围太大不见得是好事啊！在前期专利撰写和申请的时候犯下的错误是致命的！关键时刻无可补救，申请人不能因为贪小便宜而吃大亏！） 。据此判决撤销一审判决，驳回了泽田公司的诉讼请求。泽田公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2012年7月11日驳回裁定驳回了其再审申请。

最高人民法院审查认为：在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因在于，专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言，显而易见，构成等同的技术。在审查现有技术抗辩时，比较方法是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术方案与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入权利要求保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了相同或等同的技术特征。现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，对于被诉侵权产品中与专利保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩是否成立时应不予考虑。被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或等同，与现有技术抗辩是否成立亦无必然关联。因此，即使在被控侵权技术方案与专利技术方案完全相同，但与现有技术有所差异的情况下，亦有可能认定现有技术抗辩成立。

本案专利权利要求1限定了电磁阀的连接方式，但并未限定电磁阀的具体结构，故电磁阀的具体结构与本案专利的保护范围无关，亦与现有技术抗辩能否成立无关。因此认定现有技术抗辩是否成立的关键在于，确定现有技术中是否公开了与上述连接方式相同或等同的技术特征，而无需考虑被诉侵权产品中电磁阀的具体结构是否被现有技术公开。由于现有技术中确已公开将电磁阀的出口与有杆活塞的外端直接相连接，故二审法院认定现有技术抗辩成立，并无不当。

案例评述：

由此可见，现行司法判决中现有技术抗辩的判断标准采用的是创造性的判断标准，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同。并且最重要的是，还要参照涉案权利要求，确定相应的技术特征。这一点非常有意思。只要能证明权利要求囊括了现有技术，就可以援引现有技术抗辩。这与专利的无效标准一脉相承。