也谈“已出卖交付未过户房屋设定抵押”问题
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A某将其名下一套房产出售给B某，与B某签订了购房协议，收取了大部分购房款，并将房屋交付B某使用，但在B某要求过户前，A某因为资金紧张，遂持房产证向某银行办理了房屋抵押贷款，某银行其后向某房产登记中心办理了该房屋的抵押登记，后B某据此起诉A某及某银行，要求确认A某和B某的购房协议合法有效，A某和某银行签订的抵押贷款合同中的抵押约定无效，A某在房产登记中心撤销案涉房屋抵押登记后配合B某办理房屋过户手续。
处理结果
某法院受理后，认为A某与B某之间的购房协议合法有效，但某银行事先不知道该购房协议的存在，系出于善意与A某签订了房屋抵押贷款合同，故A某与某银行的抵押贷款合同亦属有效，在该抵押登记注销前，案涉房屋在客观上无法办理过户手续，故判决驳回了B某要求办理房屋过户手续的诉请。
个人观点
笔者认为，本案中，A某与B某之间的购房协议，合法有效，A某在已将案涉房屋交付B某办理过户手续前，将房屋用于抵押贷款，属无权处分，某银行未尽合理审查义务，不成立抵押权善意取得，法院应支持B某的诉求。
理由
在处理类似案件中，多数观点认为银行系善意第三人，故其抵押权应受法律保护，对此，笔者持不同见解。
首先，银行作为专业的贷款发放机构，风险防范意识、法律知识均远高于普通民众，相应而言，对其“善意”的认定标准也应与普通民众有所区别。虽然在二手房交易领域，缺乏有效的公示制度，银行在客观上难以知晓持有效房产证的申请人在申请抵押贷款前，是否已将房屋出卖他人，但鉴于银行掌握的法律资源，其对于该可能性的存在，是知道或者应当知道的，简单而言，只要银行完善风险防范制度，加强对拟设定抵押房屋的使用现状的审查，是可以很大程度上避免该情形的发生的，如银行怠于对此进行审查，片面追求经济效益，忽略我国物权制度尚不完善的现状，就很难言之“善意”。
其次，我国担保法明确规定，所有权、使用权不明或者有争议的房地产，不得设定抵押。显然，对房屋使用权的审查，不仅必要，更是法律上的明确要求，假如银行只看房产证，别的一概不管，又怎么能防止拟设定抵押的房产存在使用权不明或者争议呢？如果已设定抵押的房产存在使用权不明或者争议的情形，因此而签订的抵押合同难道不违反担保法的规定？
最后，从最高院执行规定以及关于买受人权益特殊保护的批复中所反映的指导倾向上，也能够明显看出，如银行在办理房产抵押贷款前，不对拟设定房产进行使用现状审查，特定情形下，其抵押权将可能无法实现，实际等同于有条件否认了抵押合同的效力。
综上，笔者认为，出卖人将房屋出售并交付买受人后，在办理过户手续前，又以该房屋向银行办理抵押贷款，属无权处分，如银行未尽对该房屋的使用权合理审查义务，径行与之签订抵押贷款合同，不成立抵押权善意取得，即便办理了抵押登记，亦属无效。
