案件描述

2002年8月17日，王某和朋友一行6人相约到某海滨度假娱乐有限公司下属海滨浴场游泳(该浴场由一家酒楼承包)，当天上午约九时三刻，6人买了门票进入浴场。在沙滩上踢了一会儿足球后，因天空下起了小雨并伴有雷鸣，就去借帐篷避雨。大约几分钟后，雨势变小，6人就走出帐篷准备下水游泳。刚下水不久，一声巨响，6人均遭雷击，其中王某和另一朋友伤势较重，浮在水面。后二人被送至医院救治。次日上午，王某因医治无效死亡。

事故发生后，王某家属与该海滨度假娱乐有限公司、浴场及其承包经营单位进行了交涉，但因各方对事故责任各执一词，协商不成，王家遂将上述三家单位推上被告席，要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神损害赔偿金、停尸费、尸检费近50万元。法院于2003年1月14日进行了开庭审理。

法庭在庭审事实调查结束后归纳该案的争议焦点在于：一是在雷击事故发生前被告海滨浴场是否具备安全性要求;二是被告是否采取了某些管理措施劝导游客上岸。

原告观点：被告未能提供安全的服务场所及未能及时采取有效措施，负过错责任

依据《中华人民共和国消费者权益保护法》之相关规定，认为被告未能提供安全的服务场所，在事发前已出现下雨雷鸣的情况下，未能及时采取有效措施将游客转移至安全地带，对损害后果应负过错责任。

依据2010年7月1日实施的《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

解读：此条规定的即因合同或者其他民事行为而引起的“安保义务”，源于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定和《侵权责任法》第三十七条之规定。

为证实其观点，原告提供了该地区防雷中心专家的有关天然海滨浴场属易受雷击场所，在已出现下雨、雷鸣的情况下浴场已不具备安全性的证明，同时还提供了当时在场游客关于被告当时未采取任何劝导游客措施的证词。

被告观点：雷击事故属自然灾害，属不可抗力事件，不负责任。

被告在庭审过程中的主要观点集中在被告系合法开设的浴场，目前尚无强制规定要求在有雷雨天气预报的情况下停止营业，雷击事故属自然灾害，属不能预见，不能克服，不能避免的不可抗力事件以及被告如何及时参与抢救。被告对事故不负责任。

原告论证观点：被告过错在于其在已出现危险征兆，并已意识到这种危险的情况下，未能采取有效措施将游客转移至安全地带。

针对被告观点，原告认为，是否有证合法经营与被告在经营过程中有无过错完全是两个问题。原告也并未要求被告在有雷雨天气预报的情况下必须停止营业，被告的过错在于其在已出现危险征兆，并已意识到这种危险的情况下，未能按照要求(被告“证人”陈述表明被告有书面岗位要求)采取有效措施将游客转移至安全地带。

其次，原告也从来没有要求过被告一定要采取措施去避免雷击现象，而是要求被告采取措施去避免因雷击而造成的伤亡事故。如果被告采取了及时有效的措施将游客转移至安全地带，虽然那个致命的惊雷仍然会在浴场出现，但是王某死亡的后果则完全可以避免。

原告认为，不可抗力的是雷击现象，决非雷击引起的事故，掌握了科学知识，事故是可以避免的。

庭审结束后，法庭将择日作出处理。

那么，海滨浴场到底该不该为这起雷击事故负责呢?笔者不才，现就本案件进行以下分析。

议题一、如何理解经营者的安全保障责任?特殊情况下经营场所是否应承担一些特殊服务义务?

《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。这是现行法律关于经营者安全保障责任的规定。分析这一条规定的内涵来看，确实隐含着经营场所对特殊情况下，特殊消费者的特殊服务义务的内容。

但就消费者和经营者之间的服务合同法律关系来看，本案中经营者提供的服务是符合法律规定的，换而言之，该经营者对消费者提供的服务是合格的，因为雷电发生有其不可预见性，其在事发后的积极救助行为就应视为履行服务合格。毕竟该休闲中心只是个商业法人，而非国家专业气象机关，其无权对服务中的特殊的很难(似乎不宜讲不可，因为毕竟雷电在雨季节是常见的天气现象)预见情况下的客人实施预防措施，否则就是对经营者行为的苛求。

从理性角度看，作为经营者和消费者两个利益主体，其两者是对立统一的关系。从法律规定上看，因为消费者处于弱势，所以国家在立法上采用了抑强扶弱的原则，对经营者提出了更高的要求，但无论如何，我认为消法并不认为经营者的归责原则是无过错责任，也不能因消费者的受损事实就来推定经营者有过错，否则就是客观归责，而客观归责是违背我国法律一直坚持的主客观相结合原则的。具体到本案中应当说该洗浴场是尽到了安全保障职责的。

议题二、 如何认定经营者的主观过错?本案中经营者是否具有主观过错?(预防不力)

从原告举证的事实看，本案中经营者在服务设施上和服务行为上确实可能存在着一定瑕疵之处。过错，一般认为有故意和过失两种，本案中该经营者应为过失，疏忽大意的过失。事实上也确实存在制止、疏散不力的过错，但这只能是诱因，而不能认定为全部的、直接的因果关系，更不能因经营者事前的善意提示(有的浴场有专门的安全提示)行为而在事发后就认定为其已经预见到损害结果的发生，从而推定为其有主观过错;也不能因为浴场与受害人受侵害事件“不是毫无关系”作为让其承担责任的依据，因为并不是所有的“有一定关系”的因素都应当作为判定民事责任的事实依据，而且，实际上本案中它与受害人受害事件之间只是偶然地发生了关系，根据民事责任归责实践的通行理论及普遍做法，这种偶然联系不属于法律上可以发生归责效果的因果关系。这种联系不仅是偶然的，而且是完全可以替代的，换句话说，这种联系对于事件的发生毫无意义(敢不敢断言，没有这个浴场，受害人就不会受到伤害?)。

有人认为如果认定本案中经营者存在过失，前提就是说经营者应当预见到自己的服务可能发生危害结果而没有预见，或者已经预见而轻信这种结果不会发生。这种司法认知就是强行倒推因果，是违反逻辑法则的。最终经营者无论如何都难逃这种逻辑陷阱，这对他来讲也是不公平的，也不符合民事法律中当事人一律平等的原则。

从法理上讲本案涉及到侵权责任和违约责任的法规竞合问题。其实对这类人身伤害赔偿类案件，极有可能涉及到违约责任和侵权责任的竞合。这时法律允许当事人择一而用，但排除并用。按服务合同法律关系，我国合同法采用了无过错责任的归责原则，按照这种原则，经营者就要对其无过错承担举证责任(如案情所述，这无疑是不可能的);若按民事侵权处理，消费者就要对经营者的过错举证，实践中这种要求也有点强人所难。但现在司法实践中有一种不太合适的情况，类似事故中原告以及法院往往以经营者的违规之处作为其过错的具体体症。当然用这些违规之处来说明经营者过错有其易于说明以及便于操作的优势，但我认为司法中绝不能局限于这种表象的东西，毕竟经营者的过错有时是难于用具体规章来说明的。对此我认为，借用西方民法中的“善良家父”理论来解决这一问题似乎更好一点，我国古人讲“己所不欲勿施于人”，也正是这种理论的体现，一般可以认为对“平常人”的认知而言服务有瑕疵就是过错。

议题三、怎样保护消费者的权益

我个人认为本案中让经营者承担巨额赔偿是有失公允的，但让受害人自担也会给社会带来不安定因素。一般理论认为如果当事人(原告)主张适用过错或无过错责任来进行归责，法院无权适用公平责任。

本案的处理，最好是调解解决，调解不成的话，形式上讲至少有二种选择：一是驳回原告的诉讼请求;二是几个被告主体适当补偿受害人。这两种处理各有道理，在正确性程度上也没有明显的优劣之分。表面看来是不能两立的关系，但在这种涉及利益平衡问题的判断中，往往会出现这种“对立”观点并立的局面，实际上，这些观点并非对立关系，而是基于各自不同的价值判断侧重点而得出的“不同”结论，既然不同的价值判断侧重点之间往往并无对错优劣之分，那么“不同”的处理结论之间也就没有对错优劣之别。因此，如果法官根据自己的判断作出的“有道理的”、不能为“显然更有道理的”意见所否定的判决，就是正确的判决。这只能任由法官去发挥其主观能动性好了。

议题四、也算是结尾

应当特别指出，法律不是自动售货机，法官的工作更不是将“案情这个硬币”投入到“法律这个售货机”中就产生判决。在选择法律的过程中，法律是抽象的，在具体而又复杂的事实面前，它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的，甚至在利益平衡方面难免牵一漏万，有时可能产生结果恰恰损害了原本意图保护的那一方的利益。这就是法官之难，但就特定的纠纷而言，法官又必须作出明确的判决，“法官无权拒绝裁判”。因此，对所选择的法律进行理解和解释就益加必要。这也再次提醒我们，法官拟待解决问题的复杂多样性要求社会给法官提供一个较为宽松的法律适用空间，从这个意义上讲，对法院已受理尚未判决的案件进行评说或许是不合适的。