【裁判要旨】
用人单位在经营过程中被吊销营业执照并注销工商登记，其出资人应被列为诉讼当事人，承担相应的用工责任。但已入职员工请求出资人支付在用人单位被注销后应签订而未签订书面劳动合同的二倍工资的，不能予以支持。
【案例索引】
一审：浙江省余姚市人民法院(2011)甬余民初字第2567号(2012年2月20日)
二审：浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬民一终字第274号(2011年5月23日)
【案情】
上诉人(原审被告)：许某某。
被上诉人(原审原告)：秦某某。
秦某某(劳动者)于2010年10月6日到许某某(用人单位负责人)开办的余姚市万阳五金塑料厂上班，双方一直未签订劳动合同。同年11月12日，余姚市万阳五金塑料厂因未参加2009年度个体验换照被吊销执照，并被注销工商登记。2011年8月17日，因工资发放问题，秦某某与许某某产生纷争，秦某某离开余姚市万阳五金塑料厂，并向余姚市劳动仲裁委员会提起仲裁，但该委决定不予受理。
2011年10月27日，秦某某向浙江省余姚市人民法院提起诉讼。秦某某在一审中诉称：自进厂以来，许某某拖延不与其签订劳动合同，其因厂里一直要扣留工资作押金而与许某某发生争执。因余姚市劳动争议仲裁委员会不受理此案，故向一审法院起诉，请求：1.许某某支付秦某某2010年11月份至2011年8月份没签劳动合同的双倍工资24981.80元;2.许某某支付秦某某解除劳动关系的经济补偿金2498.18元。
许某某在一审中辩称：1.许某某开办的个体工商户已于2010年11月12日被注销，没有用工主体资格，秦某某与许某某之间不是劳动关系;2.依照法律规定，试用期有一个月，因秦某某到许某某处工作一个月零六天后，许某某开办的个体工商户被注销，秦某某要求双倍工资的另一倍及经济补偿金没有法律依据;3.所扣押金是许某某为了挽留员工的无奈之举，在秦某某表示不要做之后，已经结清工资并退还了押金。请求驳回秦某某的诉讼请求。
【审判】
余姚市人民法院经审理认为：依照法律规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。因秦某某进入许某某开办的余姚市万阳五金塑料厂时，该厂具有用工主体资格，后虽于2010年11月12日被吊销营业执照并被注销，但有关责任在于许某某，与秦某某无涉，故许某某仍应承担因未签订劳动合同而产生的法律责任。秦某某要求支付双倍工资另一倍的主张，对其合理部分，予以支持。根据秦某某的主张及查明的工资实际发放情况等，经计算，双倍工资的另一倍为19716.55元。因秦某某并未提供相应的证据证明系许某某辞退秦某某，故对秦某某要求许某某支付解除劳动关系的经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。许某某要求秦某某返还多付的1200元，但未提起反诉，可另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、许某某支付秦某某双倍工资的另一倍19716.55元，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清;二、驳回秦某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由许某某负担。
宣判后，许某某不服，提出上诉。浙江省宁波市中级人民法院审理后认为：《劳动合同法》规定用人单位向劳动者支付双倍工资的前提是指用人单位与劳动者之间存在合法的劳动合同关系，用人单位应签订书面劳动合同而未签订的情形下需承担的法律责任。被上诉人于2010年10月6日到上诉人开办的工厂上班，但双方一直未签订书面劳动合同，故自2010年11月6日起，上诉人应向被上诉人支付双倍工资。《劳动合同法》第二条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。本案的上诉人在与被上诉人建立劳动关系一个月零七天后即被吊销营业执照，并被注销。尽管其经营活动没有停止，但上诉人因已不具备合法的经营资格而不再是合法的用人单位，已不能构成劳动法意义上的用人单位，其与被上诉人之间的关系不再是劳动合同关系。按照《劳动法》第十八条之规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。这意味着，即便上诉人与被上诉人之间在建立劳动关系之时就已签订了劳动合同，该份劳动合同亦会在上诉人被吊销营业执照后，因其主体不合格而导致无效。另按照《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。该条文已明确列举了不具备合法经营资格的用人单位应承担的支付范围，并不包括双倍工资。因此，本案的双方当事人虽未签订书面劳动合同，但因上诉人开办的企业已于2010年11月12日被吊销营业执照，虽仍继续经营但其已不具备合法的用工主体资格，故被上诉人要求上诉人支付自2010年11月13日起因未签书面劳动合同的双倍工资的另一倍的理由，缺乏依据。综上，上诉人的部分上诉理由成立，法院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。因被上诉人在2010年10月16日至2010年11月15日期间实得工资2008元，经核算，其在2010年11月6日至2010年11月12日期间可得的双倍工资的另一倍为468.53元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，《中华人民共和国劳动法》第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条、第九十三条之规定，判决：一、撤销浙江省余姚市人民法院(2011)甬余民初字第2567号民事判决;二、许某某支付秦某某在2010年11月6日至2010年11月12日期间的双倍工资的另一倍468.53元，款项于本判决生效之日起十日内履行完毕;三、驳回秦某某的其他诉讼请求。
【评析】
本案中，争议的焦点在于用人单位失去合法的经营资格之后，之前与其形成事实劳动关系的劳动者能否主张未签书面劳动合同的双倍工资的另一倍?
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条明确规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。那么许某某作为余姚市万阳五金塑料厂的出资人，其需承担的责任中是否包括未签书面劳动合同的双倍工资给付责任?这在当前的劳动法律法规体系中尚无明确规定，理论上也有分歧。
一种观点认为，用人单位应承担劳动法意义上的所有责任。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件，在审判实践中应依据其实质要件判别是否构成用人单位;其次，非法用工的主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但违法行为不应影响到其民事行为的效力，两者应予区分;第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因违法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护①。
另一种观点认为，用人单位丧失合法经营资格后，其出资人只需承担现行法律法规规定的部分用工责任，但不包括二倍工资法律责任。首先，不具备合法经营资格的用人单位不属于《劳动合同法》第二条规定的“合法的用人单位”，且根据《劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定亦属于无效合同②;其次，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为。出资人系自然人，自然人不能成为双倍工资的责任主体。最后，《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”上述责任选项中未包括二倍工资。
我们同意第二种观点，即不具备合法经营资格的用人单位在实质上已丧失了劳动法意义上的主体资格，其与劳动者订立的劳动合同属于无效合同，尽管法律规定了出资人作为诉讼当事人，按照现行法律规定仍需承担一定范畴内的用工责任，但非全部。
一、合法用人单位的界定
《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”根据该规定，用人单位是一种组织，领取营业执照或者在相关部门登记是其成为合法用人单位的必要前提。
二、无效劳动合同的法律后果
合法有效的劳动合同应该具备的基本要件有合同主体合格、合同内容合法、意思表示真实、合同形式合法、订立程序合法。由于不具备合法经营资格的用人单位违反了《劳动合同法》及有关法律的订立主体的强制性规定，所订立的劳动合同应属无效劳动合同。但对于无效劳动合同劳动者已经付出劳动履行的部分，不同于民事合同适用无效合同返还财产、恢复原状的处理方式。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定：“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”由上可知，现行法律并未免除不具备经营资格的用人单位的法律责任，而是比照劳动法律法规中合法用工主体责任，选择性地规定了相应的责任范围。
三、未签订书面劳动合同的责任归属
书面劳动合同是明晰劳动关系双方权利义务的强有力证据。未签订书面劳动合同的二倍工资的罚则是《劳动合同法》的一项重要制度，这样一个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。为此，双倍工资罚则是一项法律责任，而非劳动报酬。双倍工资条款是一种手段性规定，是一种倒逼机制，意在促使当事人(主要是用人单位)遵守立法对劳动合同形式的强制性规定。无论是从立法宗旨或者从司法实践经验来看，劳动法对劳动合同书面形式的要求，其根本目的应当是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，作为证明劳动关系存在即合同具有真实内容的证据。故未订立书面劳动合同双倍工资的责任规则的适用应与上述之目的相契合，即在劳动者提出订立书面劳动合同后，用人单位不愿意订立或者用人单位故意逃避签订责任的情形下严格适用。《劳动合同法实施条例》第6条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”该条文赋予了用人单位及时补救的权利，在为用人单位创设一个可积极作为的免责事由的同时，亦明确了用人单位的举证责任范围，只是该告知义务的形式比较苛刻，必须是书面通知。
综上，就本案而言，许某某应当向秦某某支付双倍工资的另一倍，但承担的时间范围要依法界定。
第一，从劳动法的价值目标和本质、劳动者的弱者地位和社会现实以及劳动立法的比较来看，劳动合同的书面形式只是劳动关系存在的证明，并非劳动关系的成立或者生效要件。换言之，本案的争议焦点并非是劳动关系的确认问题，尽管没有书面劳动合同，双方之间的事实劳动关系已不可否认，即使余姚市万阳万金塑料厂在招用秦某某之后，及时与之签订了书面的劳动合同，但在一个月零七天后，其因被注销丧失合法的经营主体资格，依照《劳动法》第十八条之规定“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”双方之间的劳动合同最终归于无效，许某某作为出资人，应该按照无效合同的后果承担相应的法律责任。
第二，许某某开办的余姚市万阳五金塑料厂在被吊销并注销后即丧失了合法的经营资格，亦丧失了成为合法用人单位的主体资格。在此有必要对吊销营业执照和注销登记做一解释说明。吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚。对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡。而注销登记是以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡。虽然两者的结果相同，但原因和过程不尽相同。余姚市万阳五金塑料厂被吊销的原因系未按时参加工商年检，后果是其丧失了合法的经营资格。该事件发生在秦某某入职后一个月零七天，如若许某某想恶意逃避支付二倍工资的责任，最佳的时间选择应该是在秦某某入职后一个月之内，这就从侧面说明出资人许某某并不存在恶意逃避用工责任的主观意识。再结合该厂其他劳动者均有书面合同的情形，可知许某某未及时与秦某某签订书面劳动合同有过失但并非故意。
第三，签订书面劳动合同，是双方当事人共同的义务，其目的是为了稳定劳资关系，用人单位和劳动者均是和谐劳动关系的受益人。从理性角度思考，用人单位需要良好的创业、经营环境，劳动者更需要稳定的就业环境。二倍工资责任作为一项惩罚性的民事赔偿责任，应该区分过错，合理适用。所以，二审法院充分考虑到未签订书面劳动合同的举证责任和责任归属，认定余姚市万阳五金塑料厂在其被吊销之前作为合法的经营主体，在法定的时间内应与秦某某签订书面劳动合同，故许某某应当承担秦某某入职一个月后的次日起到余姚市万阳五金塑料厂被吊销之日止(共七天)的二倍工资另一倍的给付责任。
最后，劳动合同被确认无效后，劳动者的合法权益并未失去保护。按照《劳动合同法》第二十八条的规定，劳动合同被确认无效后，如果劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。如果是用人单位的原因导致劳动合同无效的，对劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。如前文所述，该法第九十三条进一步作出了具体规定。据此，不具备合法经营资格的用人单位除了承担相应的行政处罚外，亦不能免除其用工责任，但是用工责任的范围应限于《劳动合同法》第九十三条所列举的劳动报酬、经济补偿、赔偿金及损失赔偿，不宜作扩大解释。
① 王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第35页。
② 信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第322页。